Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Sede di Trento, con la sentenza 26.01.2011, n. 16 ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento:
– in parte qua, della nota prot. n. S153/2010/360380/3.5/1052/10 dd. 18.11.2010, a firma del Sostituto Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento, avente ad oggetto la comunicazione ai fini dell’inserimento nel Casellario Informatico delle esclusioni ex art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili;
– in parte qua, del verbale prot. n. 849/2010 dd. 2.11.2010, comunicato con nota prot. n. 5153/2010/335907 dd. 5.11.2010, con il quale è stata dichiarata l’esclusione della ricorrente dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori di ricostruzione ed ampliamento della fognatura e della rete idrica comunale del Paese di Pieve Tesino.
Il TAR fondava la sua decisione rilevando che l’art. 38, lett. h), D.lgs. 12.4.2006, n. 163, vigente all’epoca dei fatti, stabiliva che sono esclusi dalla partecipazione alle procedute di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedute di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio.
Nell’ordinamento provinciale trentino, osserva il TAR, vige una norma analoga (art. 35, comma 1, lett. k, della L.p., 10.9.1993, n. 26) che stabilisce che è escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non può stipulare i relativi contratti il concorrente che ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti o concessioni risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio provinciale dei lavori pubblici e delle concessioni; questa esclusione opera per il periodo di un anno decorrente dalla data d’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Il TRGA ha ritenuto che l’annotazione da parte dell’Autorità di vigilanza abbia natura costitutiva e non meramente dichiarativa; pertanto, il provvedimento lesivo è costituito dall’annotazione da parte dell’Autorità di Vigilanza, mentre la segnalazione da parte della Stazione appaltante si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile in quanto non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo e, perciò, lesivo.
Secondo l’appellante, la sentenza merita riforma in quanto:
– la segnalazione da parte della Stazione appaltante si configura come atto dotato di effetti costitutivi e, come tale, impugnabile in quanto dotato di autonoma lesività;
– le dichiarazioni asseritamente false contenute nella domanda di partecipazione della ricorrente alla gara d’appalto per cui è causa sarebbero condizioni di ammissibilità dell’offerta e non requisiti di partecipazione;
– la segnalazione all’Autorità di Vigilanza riguarderebbe, comunque le sole irregolarità riferibili ai requisiti di ordine speciale e non generale;
– la dichiarazione non poteva ritenersi falsa.
Si costituivano l’Amministrazione provinciale appellata e l’Autorità di Vigilanza chiedendo il rigetto dell’appello.
Questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 1662 del 2011, sospendeva l’esecutività della sentenza impugnata.
All’udienza pubblica del 21 ottobre 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
In via preliminare, deve sottolinearsi che la presente vicenda trova soluzione in un quadro normativo che, per effetto delle modifiche alla materia dei contratti pubblici introdotte dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (c.d. "Decreto sviluppo") e della relativa legge di conversione ( L. 12 luglio 2011, n. 106), è profondamente mutato proprio in relazione alle questioni all’attenzione del Collegio.
Infatti, la norma attuale dell’art. 38 contempla un comma 1ter che stabilisce che in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
Pertanto, nell’assetto attuale, è indubbia la valenza costitutiva dell’iscrizione da parte dell’Autorità.
Nell’assetto antecedente, invece, prevale l’orientamento giurisprudenziale, cui il Collegio aderisce, secondo il quale, quando la legge prescrive in via automatica la segnalazione di determinati dati all’Osservatorio, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine al se della comunicazione e al contenuto della stessa, si possono, come regola generale, individuare equipollenti dell’avviso di avvio del procedimento di iscrizione.
Diverso discorso va svolto per dati la cui comunicazione non è automatica e dovuta, ma frutto di valutazioni da parte della stazione appaltante su dati opinabili; ciò accade ad es. nel caso di segnalazione di episodi di grave negligenza o grave inadempimento, e nel caso di false dichiarazioni (come nel caso di specie).
Infatti, in tali casi la stazione appaltante, per effettuare la segnalazione, deve valutare se vi è o meno grave negligenza, grave inadempimento, falsità della dichiarazione.
Sicché l’interessato non può sapere ex ante se e quando tale valutazione verrà svolta in senso affermativo e se vi sarà o meno segnalazione all’Osservatorio.
Pertanto, tale segnalazione non può che avere natura costitutiva, con la sua conseguente immediata impugnabilità, diversamente da quanto opinato dal TRGA (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905).
Nel merito, ritiene il Collegio che le dichiarazioni asseritamente false contenute nella domanda di partecipazione della ricorrente alla gara d’appalto per cui è causa non possono ritenersi requisiti di partecipazione, bensì condizioni di ammissibilità dell’offerta e, come tali, non sanzionabili con la segnalazione all’Autorità.
Tali dichiarazioni sono da reputarsi condizioni di ammissibilità dell’offerta (effettuazione della visita dei luoghi dove debbono eseguirsi i lavori e possesso della relativa attestazione rilasciata dal tecnico del Comune di Pieve Tesino), in quanto così richieste negli stessi atti generali di gara dall’Amministrazione (premesse dell’invito, par. 4.1 punto 3 dell’invito).
Nel caso di specie, infatti, appare dirimente l’oggetto della dichiarazione e la sua estraneità rispetto ai requisiti di partecipazione di carattere sia generale che speciale, a prescindere dalla nota questione giurisprudenziale, relativamente al fatto che la segnalazione all’Autorità di Vigilanza si potesse riferire (sempre nella cornice legale antecedente alle modifiche alla materia dei contratti pubblici introdotte dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70, c.d. "Decreto sviluppo", e della relativa legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106) alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 d.lgs. 12 aprile 2005, n. 163.
Ai fini della disposta esclusione nulla cambia in relazione alla posizione soggettiva dell’appellante; viceversa, ai fini dell’iscrizione, la segnalazione deve ritenersi illegittima e, come tale, deve essere annullata.
Conclusivamente, alla luce delle argomentazioni svolte, si deve ritenere fondato l’appello, che deve essere accolto nei sensi sopra indicati, con conseguente riforma della sentenza di primo grado.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese dei due gradi di giudizio..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado ai sensi di cui in motivazione.
Compensa tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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