Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La RFI – R. F. I. spa ha unilateralmente risolto i contratti di appalto nn. 24/2000 e 25/2000, stipulati dall’appellante con la Direzione Compartimentale di Bari, per preteso grave inadempimento, con ordini di servizio nn. 86/M.FG e 87/M.FG del 23 aprile 2002.
Tali atti unilaterali di risoluzione sono tutt’ora sub judice e comunque rappresentato oggetto di contestazione, da parte dell’appellante, sia nel merito, sia nei presupposti di adozione.
Nel 2005 la ricorrente si è vista escludere dalla procedura selettiva indetta dalla RFI Bari, inerente "lavori e forniture per la manutenzione delle opere civili (corpo stradale, opere d’arte, fabbricati, acquedotti e manufatti ferroviari) nonché di altri lavori similari, ricadenti nella giurisdizione della Direzione Compartimentale Infrastruttura di Bari (…) lotto n. 2/FG/O.C.", in quanto secondo la resistente, si sarebbe resa responsabile di "… grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati alla stazione appaltante che bandisce la gara" (art. 75, lett. f), d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554) proprio con riferimento alle precedenti risoluzioni contrattuali.
Nel comunicare l’esclusione anzidetta, RFI non ha mai prospettato alla ricorrente che tale provvedimento sarebbe stato comunicato all’AVCP, né ha consentito all’appellante di dispiegare le proprie difese.
Dalla comunicazione della RFI è scaturita l’annotazione ad opera dell’autorità appellata, avvenuta nell’ormai remoto 16 novembre 2005 (ed evidentemente cessata di efficacia, stante il decorso di un lunghissimo lasso di tempo, comunque superiore al termine massimo di un anno dalla data di inserimento dall’annotazione nel casellario informatico gestito dall’AVCP).
La ricorrente propone ricorso in appello deducendo i seguenti motivi così epigrafati:
a) mancato definitivo accertamento del presupposto di annotazione;
b) decorso del termine annuale;
c) violazione della determinazione dell’AVCP n. 10/2003 e delle relative garanzie procedimentali;
d) illegittimità della determinazione dell’AVCP n. 8/2004;
e) violazione della contemplatio domini.
Si sono costituite le amministrazioni evocate in giudizio, che, con varie memorie, hanno chiesto il rigetto del ricorso in appello.
All’udienza del 21 giugno 2001 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato.
In ordine al primo motivo di ricorso (con il quale si sostiene l’illegittimità del provvedimento di annotazione della ricorrente nel casellario informatico tenuto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) è sufficiente osservare che ogni atto giuridico deve presumersi valido ed efficace, salva diversa disposizione, cosicché l’amministrazione resistente non era tenuta ad attendere l’esito del giudizio, che si afferma intrapreso, per procedere all’annotazione nel casellario informatico.
D’altro canto tutti i processi disciplinano procedimenti di natura anticipatoria o cautelare che la società ricorrente avrebbe potuto attivare per impedire l’annotazione nel casellario informatico.
Parimenti infondato è il motivo relativo al decorso del termine annuale.
Tale motivo si fonda su un precedente giurisprudenziale (TAR Lazio, 27 settembre 2006, n. 9461) che ha ritenuto di applicare in via analogica la previsione di cui all’art. 75, comma 1, lettera h) del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, all’ipotesi regolata dalla lettera f).
Il primo comma dell’art. 75 cit. dispone:
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…);
f) che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici.
Orbene, a parte ogni considerazione circa l’applicabilità della norma invocata dalla ricorrente al procedimento di annotazione nel casellario informatico, è sufficiente osservare che le clausole di esclusione sono tassative e nulla impediva al legislatore di indicare, anche per l’ipotesi disciplinata dalla lettera f), un termine annuale o diverso per la rilevanza della grave negligenza o malafede.
Il terzo motivo di ricorso è inammissibile.
La sentenza impugnata rileva che, con successiva comunicazione, puntualmente annotata nel casellario, la società resistente (RFI) ha reso nota la pendenza del contenzioso civile dinanzi al Tribunale di Roma. Tale annotazione, la cui esistenza non è contestata dalla società ricorrente, è del tutto autonoma rispetto a quella impugnata: ne consegue che l’annullamento di quest’ultima non avrebbe effetto caducante sull’annotazione che pubblicizza la pendenza del giudizio civile e che costituisce una sorta di rinvio implicito alle ragioni che il soggetto oppone all’annotazione stesa.
La società ricorrente ha inoltre censurato l’annotazione in quanto il presupposto della negligenza o della malafede nell’esecuzione dei lavori non sarebbe disciplinato dalla normativa di riferimento ossia dall’art. 27, II comma, lett. r), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, il quale rinvia all’art. 8, VII comma, della legge n. 109/94, che a sua volta rinvia all’art. 24, I comma, della direttiva del Consiglio 93/37/CEE del 14 giugno 1993.
La sentenza merita conferma anche per l’assorbente considerazione in essa contenuta del rinvio alla lett. t) dell’art. 27 del D.P.R. n. 34/2000, la quale prevede un’ipotesi di iscrizione innominata, che può riguardare ogni altra notizia relativa all’impresa, che sia ritenuta utile dall’osservatorio ai fini della tenuta del casellario.
La ricorrente ha ribadito l’assenza di un’adeguata istruttoria che dovrebbe precedere e non seguire l’annotazione: l’osservatorio non ha potuto sapere se non ex post, che l’appellante aveva intrapreso autonomi giudizi per l’accertamento della fondatezza della causa di esclusione.
Valgono in proposito le osservazioni svolte in precedenza sull’omessa impugnativa dell’annotazione relativa al contenzioso civile.
È inammissibile anche la censura relativa alla determinazione dell’AVCP n. 8/2004.
Parte ricorrente non chiarisce se il potenziale annullamento della determinazione abbia efficacia caducante sull’annotazione o sugli atti di RFI, avverso i quali, deve essere sottolineato, non viene svolta alcuna censura.
La censura in esame sembrerebbe sottendere che l’unico soggetto abilitato ad effettuare la segnalazione all’Autorità dovrebbe essere il Compartimento di RFI presso il quale è stato stipulato il contrato successivamente risolto. Ma la ricorrente non fornisce alcun indizio che la segnalazione che ha dato luogo all’annotazione impugnata sia stata effettuata da un compartimento diverso.
È infine inammissibile anche il motivo di ricorso relativo alla contemplatio domini.
La ricorrente ha richiamato la sentenza istruttoria del TAR Lazio 18 maggio 2006, n. 3563, adottata nel relativo ricorso n. 1267/2006 e deciso con la sentenza 16 novembre 2006, n. 12514. Con tale ultima sentenza era stato respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento prot. n. RFIDLE/LEGB/42 del 17 gennaio 2006 con il quale era stata disposta l’esclusione dalla gara di appalto n. 16/2006, indetta da RFI.
Il giudice di primo grado osservava in proposito che, a seguito dell’istruttoria disposta con la sentenza istruttoria 18 maggio 2006, n. 3563, "ha trovato infatti sostanziale conferma la circostanza per cui il referente di progetto ing. Borelli ha adottato il provvedimento di esclusione in forza dei poteri conferitigli, in qualità di responsabile della "Direzione Compartimentale Infrastruttura", dall’Amministratore Delegato di R.F.I. S.p.A. con la procura in data 18 luglio 2003, rep. n. 67138.
In particolare, per quanto qui rileva, gli è stato riconosciuto, con il predetto negozio giuridico, il potere di "provvedere a tutti gli adempimenti previsti dalla legge in capo alla società in quanto stazione appaltante, relativamente ai contratti stipulati da lui stesso".
Tale prescrizione sembra dovere essere intesa, nonostante una qualche intrinseca disarmonia, nel senso che all’ing. Borelli è riconosciuto il potere di provvedere a tutti gli adempimenti di spettanza della stazione appaltante (nella misura in cui si tratti di contratti dal medesimo sottoscritti), anche concernenti dunque la fase procedimentale della scelta del contraente.
Ed infatti nella persona dell’ing. Borelli vengono a coincidere le figure di responsabile del progetto e di responsabile della "Direzione Compartimentale Infrastrutture" di Bari; in questa seconda veste allo stesso competeva dunque di adottare anche il provvedimento finale di esclusione dalla gara".
Orbene è di tutta evidenza che la dedotta violazione della contemplatio domini, ossia della carenza di potere rappresentativo di R.F.I. in capo all’ing. Borrelli, è assolutamente in conferente con l’impugnativa in esame finalizzata all’annullamento del provvedimento di annotazione della ricorrente nel casellario informatico tenuto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e alla nota della RFI di comunicazione all’Autorità dell’esclusione e di richiesta di annotazione ed alla determinazione dell’Autorità di Vigilanza n. 8/2004.
Il provvedimento lesivo è l’annotazione disposta dall’Autorità di Vigilanza e non la richiesta di annotazione che poteva essere inviata da qualsiasi soggetto, anche privo di poteri rappresentativi, operante per conto di R.F.I.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
‘PQM: P.Q.M.’
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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