Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato all’Amministrazione comunale di Albano laziale in data 26 aprile 2011 e depositato il successivo 20 maggio, la società ricorrente, in atto proprietaria di un immobile sito in quel Comune espone la vicenda i cui passi vengono di seguito riportati:
– 19 novembre 2009, prot. n. 2931: presentazione della DIA ad opera della società ricorrente per completamento di lavori autorizzati con permesso a costruire del 17 aprile 2008 e consistenti nella realizzazione di una diversa distribuzione degli spazi, di un vano ascensore e scala di collegamento, sbancamento al piano interrato e fusione tra i piani di un immobile;
– 30 luglio 2010: sopralluogo dell’ufficio tecnico del Comune di Albano Laziale;
– 27 ottobre 2010, prot. 46934, notificato 29 novembre 2010: art. 10 bis con invito a presentare osservazioni entro 10 giorni e dichiarazione di inefficacia della DIA (impugnata con il ricorso n. 1429/2011);
– 6 dicembre 2010: osservazioni;
– 6 dicembre 2010, ord. n. 14 a prot. 53196/OR0436: ordinanza di demolizione;
– 29 dicembre 2010, protr. 56461/OR0468: applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 16, comma 4 della L.R. Lazio n. 15/2008;
– 26 gennaio 2011, prot. 3877: nuova declaratoria di inefficacia della DIA, mai impugnato;
– 15 febbraio 2011, prot. 5629/16 febbraio 2011 n. 7464: provvedimento di annullamento della nota prot. 53196 del 6 dicembre 2010 di rigetto osservazioni, in quanto non sono state rispettate le garanzie procedimentali di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241;
– 15 febbraio 2011, prot. n. 5629/16 febbraio 2011 n. 7741: demolizione impugnata.
In punto di fatto occorre pure precisare che la ricorrente con altro ricorso rubricato al n. 1429/2011 ha impugnato l’ordinanza n. 5629 del 2 dicembre 2010 di demolizione delle medesime opere; l’ordinanza n. 468 del 29 dicembre 2010 di applicazione della sanzione pecuniaria ed il provvedimento di dichiarazione di inefficacia della DIA 2931 emesso in data 27 ottobre 2010 a prot. in uscita n. 46934; venuto alla Camera di Consiglio del 19 maggio u.s. la società ricorrente ha rinunciato alla istanza cautelare.
2. La demolizione è motivata come segue:
"realizzazione di interventi edilizi abusivi di ristrutturazione consistenti in: A) parziale sbancamento del piano interrato di cui al PdiC 87/07B del 17 aprile 2008;
B) diverso ed improprio utilizzo del locale interrato rispetto agli articoli 31 e 32 del vigente REC;
C) rifacimento del piazzale esterno;
D) apposizione di insegna riportante la dicitura SMA apposizione di apparecchiature tecnologiche;
E) realizzazione del vano ascensore e di una scala interna;
F) fusione del piano interrato di cui al punto A) con il piano terra;
G) diversa distribuzione interna dello stesso piano interrato;
H) diversa destinazione di uso e diversa distribuzione interna del piano terra;" il tutto in assenza di titolo abilitativo in area tutelata ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 ed in zona A Centro Storico."
3. Avverso tale provvedimento la società ricorrente propone le seguenti doglianze:
– violazione e falsa applicazione degli articoli 19 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 per violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo per non avere il Comune comunicato l’avvio di nuovo procedimento a seguito dell’annullamento del precedente provvedimento e rispettato i termini per la presentazione di memorie e documenti e per non averne valutato la pertinenza; carente ed insufficiente motivazione;
– eccesso di potere per sviamento, per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti in ordine alla dichiarazione di inefficacia della DIA a presupposto dell’impugnata ordinanza di demolizione, in luogo dell’esercizio del potere di autotutela di cui alla revoca ovvero dell’annullamento della DIA ai sensi di legge;
– violazione di legge nell’esercizio del potere sanzionatorio di cui all’ordinanza di demolizione in luogo del potere discrezionale di revoca ovvero di annullamento della DIA nel rispetto dei principi degli articoli 19, 21 quinquies e 21 nonies della legge n, 241 del 1990;
– violazione del principio di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione sotto il profilo dello sviamento di potere per l’abnorme esercizio del potere discrezionale.
4. Conclude chiedendo la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato e l’accoglimento del ricorso.
5. L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio rassegnando opposte conclusioni.
6. E’ intervenuta ad opponendum la società A. che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso ed ha concluso per la reiezione dell’istanza cautelare e del primo.
7. Il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, all’uopo avvertitene le parti costituite, alla Camera di Consiglio del 22 dicembre 2011.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è inammissibile secondo l’eccezione propostane dall’interveniente ad opponendum.
La società interveniente, infatti, oppone che il ricorso sarebbe inammissibile perché la società ricorrente non ha impugnato l’atto presupposto dell’ordinanza di demolizione al momento gravata, costituito dalla dichiarazione di inefficacia recata dall’atto comunale a protocollo in uscita n. 3877/26.1.2011, pure in essa citato. La ricorrente avrebbe peraltro rinunciato all’istanza cautelare sul precedente atto di declaratoria di inefficacia e di contestuale preavviso di provvedimento negativo recato da quello a protocollo n. 46934/27.11.2010 impugnato dalla società ricorrente col ricorso n. 1429/2011, dimostrando implicitamente di non avere interesse alla sua rimozione.
L’eccezione va accolta nei termini che seguono.
L’excursus temporale degli atti in narrativa riportato mostra che in realtà il procedimento avviato dall’Amministrazione comunale in ordine all’immobile in questione, destinato ad ospitare un supermercato SMA nel Centro storico di Ariccia, era viziato per avere l’Ente adottato l’ordinanza di demolizione del 2 dicembre 2010 a protocollo n. 53196/OR0436 del 6 dicembre 2010 quattro giorni prima della presentazione delle osservazioni della ricorrente, non rispettando il termine dato dal preavviso di provvedimento negativo a prot. 46934 del 27 ottobre 2010, preavviso che anch’esso era viziato perché conteneva contestualmente la declaratoria di inefficacia della DIA presentata dalla società ricorrente in data 19 novembre 2009, senza quindi avere atteso le sue osservazioni.
Tali atti venivano impugnati dalla ricorrente con ricorso n. 1429/2011 notificato il 27 gennaio 2011, depositandolo il 16 febbraio 2011.
Nelle more l’Ente, avendo nel frattempo ricevuto le osservazioni della società ricorrente in data 6 dicembre 2010 ed il ricorso in autotutela presentato dalla stessa in data 5 gennaio 2011, procedeva alla riadozione del provvedimento di declaratoria di inefficacia della DIA con atto a prot. 3877 del 26 gennaio 2011, all’annullamento dell’ordinanza di demolizione con atto a prot. in uscita del 15 febbraio 2011 n. 7464, e alla riadozione dell’ordinanza di demolizione con atto a prot. 7741 del 16 febbraio 2011, al momento impugnata col ricorso in esame.
In quest’ultimo è esplicitamente citato l’atto di declaratoria di inefficacia della DIA, in conseguenza del quale l’Amministrazione ha ritenuto di reiterare l’ingiunzione a demolire, mendandola dei vizi dai quali essa era affetta, per essersi in precedenza basata su un procedimento sprovvisto delle garanzie del contraddittorio previste dalla Legge sul procedimento.
La ricorrente, nel ricorso, sostiene che la DIA sarebbe rimasta ancora operante perché l’Amministrazione non ha adottato alcun provvedimento nei trenta giorni dalla sua comunicazione secondo quanto pure prescrive l’art. 19 della Legge n. 241 del 1990.
Ma al riguardo è da notare che l’Amministrazione non è tenuta necessariamente all’uso del potere inibitorio da quella norma previsto entro i trenta giorni, attuali sessanta, permanendo sempre il potere di autotutela da esercitarsi nei termini ed alle condizioni di cui agli articoli 21 quinquies e 21 nonies della medesima legge n. 241 del 1990 dalla prima norma richiamati. Va inoltre precisato che il testo Unico dell’Edilizia conosce uno specifico potere inibitorio per tale materia che è quello previsto dall’art. 27, comma 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, da esercitarsi entro quarantacinque giorni, decorsi i quali sopravvive comunque il potere di autotutela dell’amministrazione da esercitarsi nei termini di cui sopra e ciò perché, come noto, la realizzazione di un’opera abusiva costituisce comunque un illecito permanente, che si protrae nel tempo e viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni (Consiglio di Stato, sezione IV, 16 aprile 2010, n. 2160), sicché appunto il Comune non perde il potere di intervenire fino a quando la situazione non viene riportata a norma.
Contrariamente, dunque, a quanto opposto dalla società ricorrente la DIA ha perso di efficacia, in quanto ne è stata privata dalla determina n. 3877 del 26 gennaio 2011 che, costituendo il presupposto per l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione (atto di annullamento n. 7464 del 15 febbraio 2011), nonché della riedizione del potere sanzionatorio (ordinanza di demolizione n. 5629/n. 03 del 15 febbraio 2011/ protocollo in uscita n. 7741 del 16 febbraio 2011) avrebbe dovuto essere impugnata, presentandosi essa quale l’atto lesivo della posizione della ricorrente, verificandosi il quale l’Amministrazione ha poi rieditato gli atti ora menzionati.
Ed avverso di essa semmai la ricorrente avrebbe dovuto proporre quelle doglianze, come è la terza sopra esposta, relativa ad un mancato corretto esercizio del potere di revoca o di annullamento della DIA nel rispetto dei principi degli articoli 19, 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990, prospettanti una sostanziale illegittimità derivata nei confronti dell’ordinanza di demolizione, che non può essere fatta valere senza averne impugnato il presupposto. (risalente ma pertinente: Consiglio di Stato, sezione V, 29 luglio 2003, n. 4303: "Sono inammissibili i motivi di ricorso prospettanti l’illegittimità derivata di un provvedimento, basato su un atto non tempestivamente impugnato".).
2. Il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile.
3. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la società D.P. s.n.c. in persona del legale rappresentante p.t. al pagamento di Euro 2.000,00 (Euro 1.000,00 pro capite) per spese di giudizio a favore del Comune di Ariccia e dell’interveniente Società A. a r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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