Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando di gara pubblicato sul Bollettino Ufficiale dell’Unione Europea in data 16.9.2003, l’Enit indiceva gara d’appalto pubblico europeo con procedura ristretta accelerata per l’affidamento di "attività inerenti alla progettazione, costruzione, allestimento e funzionamento padiglione italiano nonché locazione di uno stand modulare (struttura ed arredo)".
La ricorrente, quale mandataria della costituenda A.T.I. con P. s.r.l., interessata alla partecipazione alla gara, presentava alla stazione appaltante domanda di partecipazione nei termini indicati nel bando, producendo la documentazione prescritta.
Con nota prot. 11209 del 12.11.2003 l’Enit comunicava alla ricorrente che la commissione di individuazione ditte aveva proceduto all’esclusione dell’AT.I. dalla gara de qua per "… carenza di un requisito posto dal bando di gara a pena d’esclusione: ovvero, il possesso della certificazione ISO 9001/2000 in capo all’impresa capogruppo.").
Con il ricorso in esame parte ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame:
1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis del bando di gara. Eccesso di potere. Illogicità manifesta. Contraddittorietà. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 13 D.Lgs. 17.3.1995 n.157, nonché degli artt. 81 ex 85 e 55. del Trattato dell’unione Europea, nonché degli art!. 41 e 97 della Costituzione, nonché dell’art. 1 Legge 7.8.1990 n. 241.
Secondo quanto motivato dalla Commissione aggiudicatrice la costituenda A.T.I. è stata legittimamente esclusa dalla gara "… per carenza di un requisito posto dal bando a pena d’esclusione: ovvero il possesso della certificazione ISO 9001/2000 in capo all’impresa capogruppo".
Tale requisito oggettivo non è richiesto a pena d’esclusione in capo all’impresa capogruppo, ben potendo essere offerto dall’ A.T.I. nel suo complesso, così come espressamente stabilito dal dettato della lex specialis, ed in linea, peraltro, con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia.
In base a quanto disposto dall’art.2.1 sez. III del bando di gara (all. 1) la domanda di partecipazione dell’impresa concorrente deve contenere a pena d’esclusione la dichiarazione del legale rappresentante attestante la situazione economica e giuridica dell’impresa.
In particolare, per ciò che attiene al caso in esame, si richiede che tale dichiarazione attesti, tra gli altri requisiti, il possesso in capo all’impresa della certificazione ISO 9001/2000 (lett. "f" art. 2.1. sez. III bando di gara).
Il secondo comma della menzionata norma, si occupa, invece, di disciplinare il caso specifico in cui la domanda di partecipazione sia presentata da un raggruppamento temporaneo di imprese.
In tale ipotesi, speciale rispetto alla previsione generale, la lex specialis del bando prevede che la domanda debba essere presentata dall’impresa capogruppo e che la documentazione di cui ai punti c) d) ed e) deve essere presentata da tutte le imprese che fanno parte del raggruppamento.
Il secondo comma della norma in esame prevede, per il caso di raggruppamenti di imprese, che determinati requisiti debbano essere posseduti da tutte le imprese facenti parte del gruppo.
Ciò solo per alcuni requisiti, e cioè quelli indicati nel punti c) d) ed e) dell’art. 2.1 del bando, lasciando all’A.T.I. la possibilità di distribuire quantitativamente gli altri requisiti in capo alle singole imprese associate.
Nel rispetto del dettato normativo della lex specialis, la ricorrente e la P. presentavano domanda di partecipazione alla gara dichiarando il possesso dei requisiti di cui ai punti a) b) c) d) ed e) dell’ art. 2.1 ed assicurando che il requisito (squisitamente oggettivo) di cui alla lett. f) e cioè la certificazione ISO 9001/2000, non essendo richiesto in capo a tutte le imprese facenti parte del gruppo, venisse comunque presentato dall’ associata P..
2. Richiesta di condanna dell’Enit al risarcimento in forma specifica, o in subordine, al risarcimento per equivalente, e cioè al pagamento di una somma che ristori la ricorrente del danno conseguente alla mancata ammissione alla fase della presentazione delle offerte, limitando ingiustamente il legittimo diritto alla partecipazione alla gara ed impedendo concretamente l’aggiudicazione della gara.
Danno da quantificarsi in corso di causa e che sin d’ora, comunque, si indica non inferiore all’importo che, secondo le indicazioni normative e giurisprudenziali, avrebbe costituito l’utile per l’impresa, pari al 10% dell’ importo dell’ esecuzione del contratto
Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso.
Motivi della decisione
Prescinde il Collegio dall’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla parte contro interessata data la infondatezza del gravame.
Ed invero osserva il Collegio che l’esclusione dalla gara è stata infatti correttamente motivata dall’ENIT con la mancanza della certificazione di qualità ISO: ed in effetti la G. Srl non ha e non ha mai avuto alcuna certificazione di qualità.
Né il bando consentiva che la certificazione di qualità potesse essere delegata ad una partecipante secondaria del consorzio, invece che espressamente riferita alla società capogruppo.
Peraltro la ratio di tale prescrizione che richiede la certificazione di qualità ISO in capo alla capogruppo dell’eventuale consorzio d’impresa risulta di tutta evidenza e consiste nella necessità dello svolgimento dell’opera da parte dei soggetti più qualificati.
Nella specie la G. Srl non possedeva tale certificazione di qualità, che non poteva in ogni caso essere sostituita da quella della Srl (di non grande organizzazione anche al fine di operare tutto l’anno in giro per le fiere d’Europa come l’appalto richiede).
Senza contare che, nulla avrebbe vietato che le due entità si fossero unite per superare i reciproci handicaps, cedendo la ricorrente il passo e la funzione di capogruppo alla P. Srl, in ossequio regolamentazione del bando e la G. Srl, ha mantenuto la funzione di capogruppo, ritenendo erroneamente secondaria la certificazione di qualità.
Da cio consegue che non sussiste alcuna violazione degli articoli 11 e 13 del Decreto Legislativo 17.03.95 n.157, anzi il requisito del possesso della certificazione di qualità da parte dell’impresa capogruppo, risponde ad un ovvio criterio di salvaguardia pubblica in relazione al principio generale di autonomia gestionale delle singole imprese consentito dall’art. 11 comma 7 D. L.vo 157/95.
La tesi di parte ricorrente parte da un erroneo presupposto interpretativo del bando di gara secondo il quale la disciplina sul raggruppamento delle imprese troverebbe disciplina compiuta nel secondo comma della norma ex art. 2. sez. III bando di gara, riguardante la domanda di partecipazione presentata da un raggruppamento temporaneo di imprese.
Secondo parte ricorrente in tale ipotesi, speciale rispetto alla previsione generale, la lex specialis del bando prevederebbe che la domanda debba essere presentata dall’impresa capogruppo e che la documentazione di cui trattasi deve essere presentata da tutte le imprese che fanno parte del raggruppamento.
Il secondo comma della norma in esame prevede, per il caso di raggruppamenti di imprese, che determinati requisiti debbano essere posseduti da tutte le imprese facenti parte del gruppo.
Ciò solo per alcuni requisiti, e cioè quelli indicati nel punti c) d) ed e) dell’art. 2.1 del bando, con la conseguente possibilità da parte dell’A.T.I. di distribuire quantitativamente gli altri requisiti, in capo alle singole imprese associate, diversi da quelli indicati. ai punti c) d) ed e)
La tesi non condivisibile in quanto il secondo comma dell’art. 2.1 del bando non si pone in posizione derogatoria e speciale rispetto alle previsioni contenute nel primo comma ma in posizione meramente integrativa, con la conseguenza che il riferimento al secondo comma ai fini di cui ci si occupa è palesemente inconferente non trattandosi di norma speciale derogatoria alle statuizioni del bando imponenti la necessità della certificazione.
Né si rinviene nello stesso bando di gara una espressa statuizione che facoltizzi la possibilità di imputazione della certificazione ad una figura soggettiva non capogruppo a rilevanza non esterna ma interna.
Sulla base delle suesposte considerazioni il ricorso va respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Evasio Speranza, Presidente
Paolo Restaino, Consigliere
Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore
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