Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale di Sanremo applicava a B.B.,a norma degli artt. 444 e 448 c.p.p.:
– la pena di otto mesi di reclusione per il reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, contestato al capo A), accertato il (OMISSIS) e relativo all’inosservanza dell’ordine del Questore del 26.8.2009;
– la pena di giorni 20 di reclusione per il reato di cui ricettazione, contestato al capo B), ritenuta l’attenuante di cui all’art. 648 c.p., comma 2, prevalente sull’aggravante dell’art. 61 c.p., comma 2 bis, fatto accertato il (OMISSIS).
2. Ha proposto ricorso per Cassazione l’imputato che si duole della mancata applicazione dell’art. 129 c.p.p..
Motivi della decisione
1. In relazione al reato al capo A), relativo al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, accertato nel (OMISSIS), va osservato che già a far data dalla scadenza dei termini (24 dicembre 2010) per la trasposizione della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008, la fattispecie in esame deve considerarsi non più applicabile, con effetto retroattivo, nell’ordinamento interno.
Investita di domanda di interpretazione in via pregiudiziale, la Corte di giustizia U.E nella pronuncia 28.4.2011 (nell’ambito del processo El Dridi, C-61/1 I’PPU) ha difatti affermato l’incompatibilità con le disposizioni incondizionate e sufficientemente precise, di tale direttiva, e in particolare, perciò, con gli artt. 15 e 16, di qualsivoglia norma che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare, per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo. Ha inoltre osservato che nel disapplicare le disposizioni del diritto interno contrarie al risultato che la direttiva intende perseguire occorreva tenere conto del principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.
2. E’ quindi intervenuto il D.L. 23 giugno 2011, n. 89, convenite con modificazioni in L. 2 agosto 2011, n. 129 – recante disposizioni urgenti per il completamento dell’attuazione alla direttiva suindicata sulla libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della direttiva sul rimpatrio di cittadini di paesi terzi irregolari – che ha novato le fattispecie di inottemperanza all’ordine di allontanamento previste dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, commi 5 ter e 5 quater, modificando altresì gli artt. 13 e 14 del medesimo Testo Unico a proposito, in particolare, delle procedure da seguire per dare esecuzione all’espulsione e dei meccanismi agevolatori da porre in essere, in via prioritaria, in vista della partenza volontaria.
3. Il nuovo D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, non si pone dunque in continuità normativa con la precedente disposizione. Ostano a una soluzione di tal fatta: da un lato, la soluzione di continuità temporale (di circa sei mesi) intercorrente tra il decreto legge citato e il momento cui debbono farsi risalire gli effetti della direttiva; dall’altro, oltre alla differente descrizione del fatto tipico (che non richiama più le nozioni del "trattenersi" o del "permanere"), la diversità dei presupposti concernenti l’iter procedurale da seguire per pervenire all’intimazione e i contenuti del provvedimento di intimazione, comportanti, per conseguenza, una evidente diversità strutturale della condotta necessaria ad integrare l’illecito delineato dal legislatore nel giugno – agosto 2011. 4. In conclusione, la fattispecie contestata deve considerarsi, a far data dal 25 dicembre 2010, non più applicabile nell’ordinamento interno, e il fatto in esso descritto – conseguente alla inosservanza di una procedura di espulsione da ritenere, ora per allora, incompatibile con le norme comunitarie – non può essere punito ai sensi della fattispecie incriminatrice ~ differentemente strutturata e avente a presupposto una procedura affatto diversa – introdotta a distanza di tempo dal D.L. 23 giugno 2011, n. 89, conv. in L. 2 agosto 2011, n. 129. 5. Con riguardo al capo B), si deve inoltre, sempre d’ufficio, ai sensi dell’art. 609 c.p.p., comma 2, art. 136 Cost. e L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 3, rilevare che l’aggravante dell’art. 61 c.p., n. 11 bis, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza n. 249 del 2010. E benchè ai fini sanzionatori gli effetti dell’aggravante siano stati già elisi dai riconoscimento dell’attenuante prevalente, di essa deve comunque disporsi l’eliminazione.
6. Il ricorso è per il resto inammissibile.
Nell’applicare la pena concordata per il reato di cui all’art. 648 cpv. c.p., il Tribunale si è difatti adeguato all’accordo tra le parti e ha escluso che ricorressero i presupposti dell’art. 129 c.p.p., facendo riferimento in particolare all’arresto, al sequestro, alla piena confessione e alle circostanze dell’acquisto. E tale motivazione, avuto riguardo alla speciale natura della sentenza di patteggiamento e al contenuto di sostanziale rinunzia a contestare la capacità dimostrativa delle prove d’accusa della richiesta di applicazione della pena, appare pienamente adeguata ai parametri richiesti per tale genere di decisioni, secondo la costante giurisprudenza di legittimità (v., tra le altre, Sez. un., u.p. 27 marzo 1992, Di Benedetto; Sez. un., u.p. 27 settembre 1995, Serafino;
Sez. un., u.p. 25 novembre 1998, Messina).
7. La sentenza impugnata deve per tali ragioni essere annullata senza rinvio, limitatamente al fatto al capo A), perchè non è previsto dalla legge come reato, e all’aggravante dichiarata incostituzionale, che va eliminata. Il ricorso va per il resto dichiarato inammissibile.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla violazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato, e relativamente all’aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 2 bis, ritenuta al capo B), aggravante che elimina.
Dichiara inammissibile nel resto il ricorso.
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