Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’esponente è comproprietario di un’area in Comune di Desio, identificata al catasto al foglio 8, mappale 148, sulla quale realizzava una serie di opere abusive, oggetto di istanza di condono, che era però respinta dall’Amministrazione.
Contro il citato diniego di condono e la successiva ordinanza di demolizione, era proposto ricorso davanti a questo Tribunale Amministrativo (RG 407/2007), che lo respingeva con sentenza in forma semplificata n. 7677 del 22.12.2010, pronunciata in esito all’udienza in camera di consiglio del 16.12.2010.
Nelle more del suddetto giudizio, in data 8.11.2010, i tecnici del Comune effettuavano un sopralluogo sull’area dell’esponente, nel corso del quale rilevavano che le opere abusive erano state parzialmente demolite.
A fronte della constatazione della parziale ottemperanza all’ingiunzione di demolizione, con deliberazione n. 5 del 21.12.2010, il Commissario Prefettizio del Comune di Desio – insediatosi a seguito dello scioglimento del consiglio comunale – procedeva alla nuova determinazione dell’area da acquisire al patrimonio comunale per inottemperanza all’ordine di demolizione, ai sensi dell’art. 31 del DPR 380/2001; mentre con successivo provvedimento del 28.1.2011, il Direttore del Settore Lavori Pubblici e Patrimonio trasmetteva al sig. M. il verbale di sopralluogo e la deliberazione commissariale di cui sopra.
L’esponente procedeva, dopo il deposito della suindicata sentenza del TAR, alla demolizione integrale dei residui fabbricati esistenti sul terreno, dandone notizia all’Amministrazione con nota del proprio legale in data 11.3.2011.
Contro gli atti del Comune in epigrafe indicati era invece proposto il presente ricorso, con domanda di sospensiva, per i motivi che possono così essere sintetizzati:
1) violazione del giusto procedimento anche in relazione al contenuto della sentenza TAR Lombardia n. 7677/2010 ed incompetenza del Commissario Prefettizio;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 31 DPR 380/2001 ed eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità;
3) violazione dell’art. 31 DPR 380/2001, eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione e violazione degli articoli 24 e 97 della Costituzione;
4) violazione degli articoli 1 e 6 della legge 241/1990, eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, illogicità ed ingiustizia manifesta.
Si costituiva in giudizio il Comune intimato, concludendo per il rigetto del gravame.
In esito all’udienza cautelare del 19.5.2011, la domanda di sospensiva era accolta con ordinanza n. 825/2011, seppure sotto il solo profilo del periculum in mora e rinviando al merito ogni decisione sul fumus del gravame.
Alla pubblica udienza del 15.12.2011, la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Nel primo motivo di ricorso è denunciata una presunta violazione del procedimento che il Comune di Desio avrebbe dovuto seguire in presunta esecuzione della sentenza di questo TAR n. 7677/2010.
Secondo il ricorrente, infatti, in base alla citata decisione, l’Amministrazione avrebbe dovuto assegnare all’esponente un nuovo termine per la demolizione delle opere abusive ancora esistenti e soltanto alla scadenza di quest’ultimo avrebbe potuto disporre, in caso di inadempimento dell’obbligo di demolizione, l’acquisizione gratuita di aree al patrimonio comunale.
La tesi attorea è infondata.
Preliminarmente, pare utile rammentare che il particolare procedimento sanzionatorio di cui all’art. 31 del DPR 380/2001 (Testo Unico dell’edilizia), prevede che, in caso di inosservanza dell’ordine di demolizione delle opere abusive nel termine di novanta giorni dalla notificazione dell’ordine stesso, il bene e l’area di sedime sono "..acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune" (così il comma 3° dell’articolo citato).
Per la giurisprudenza, l’acquisizione si realizza automaticamente per effetto della scadenza del termine suindicato, per cui il successivo atto di formale accertamento dell’inottemperanza ha un valore meramente dichiarativo e ricognitivo e non costitutivo del diritto del Comune; parimenti anche la trascrizione nei pubblici registri serve esclusivamente per l’opponibilità dell’acquisto già perfezionatosi ai terzi e non ha carattere costitutivo (cfr., fra le tante, TAR Lazio, sez. I, 7.3.2011, n. 2031; TAR Campania, Napoli, sez. II, 14.2.2011, n. 928 e Cassazione Penale, sez. III, 22.4.2010, n. 22237).
Nel caso di specie, l’ingiunzione di demolizione è stata notificata all’esponente il 7 luglio 2010 (cfr. doc. 5 del resistente), per cui il termine di legge di 90 giorni per l’adempimento scadeva il successivo 5 ottobre 2010.
Contro la citata ingiunzione l’esponente notificava motivi aggiunti con istanza cautelare il 25 ottobre 2010, quindi dopo la scadenza del termine per adempiere (cfr. doc. 4 del resistente, vale a dire la copia della sentenza del TAR 7677/2010), provvedendo nel frattempo alla parziale demolizione delle opere oggetto di ingiunzione.
Nella sentenza, il Tribunale dava atto dell’intervenuta parziale demolizione, come accertata dal Comune nel sopralluogo dell’8.11.2010 (cfr. copia del verbale, doc. 2 del ricorrente), ed a tale proposito disponeva affinché l’Amministrazione provvedesse alla rideterminazione dell’area da acquisire "..in relazione alla consistenza delle opere che allo scadere del termine assegnato non risultino demolite" (cfr. punto 6 della sentenza, doc. 4 del resistente).
Tuttavia, a differenza di quanto sostenuto in ricorso, il TAR non imponeva certo al Comune di Desio di assegnare un nuovo termine per la demolizione, ma più semplicemente imponeva di rideterminare l’area da acquisire, in relazione però all’originario termine dell’ordinanza di demolizione, scaduto il 5.10.2010, come sopra ricordato.
D’altronde, la mera proposizione dei motivi aggiunti non aveva, né poteva avere, alcun effetto sospensivo sull’ordinanza di demolizione (e questo nel rispetto di consolidati e risalenti principi del processo amministrativo), il cui effetto di acquisizione gratuita in caso di inottemperanza si era già prodotto automaticamente per effetto della scadenza del termine per ottemperare, scadenza anteriore alla notificazione del ricorso per motivi aggiunti.
Se l’esponente avesse voluto evitare il citato effetto acquisitivo, avrebbe potuto procedere alla integrale demolizione nel termine assegnatogli per adempiere oppure proporre impugnazione giurisdizionale prima della scadenza del termine stesso, accompagnando tale impugnazione con richiesta delle misure cautelari previste dall’ordinamento.
La scelta, al contrario, di procedere ad una parziale demolizione prima della scadenza del termine assegnato, con successiva attesa della decisione del TAR prima di completare la rimozione dei manufatti abusivi, è stata fatta, quindi, in qualche modo, a rischio e pericolo del sig. M., che non può più, tardivamente, lamentare l’acquisizione gratuita già intervenuta ex lege anche per effetto della citata sentenza n. 7677/2010, che ha accertato il carattere abusivo di tutte le opere poste in essere e solo parzialmente demolite.
Nel primo mezzo, viene lamentata altresì la presunta incompetenza del Commissario Prefettizio a rideterminare l’area da acquisire, alla luce del parziale adempimento dell’ingiunzione a demolire.
A detta dell’esponente, quindi, la deliberazione commissariale del 21.12.2010 (cfr. doc. 3 del ricorrente), sarebbe viziata da incompetenza del Commissario a favore del dirigente del Comune.
La censura non appare fondata, per le ragioni che seguono.
In via preliminare, occorre evidenziare come, per effetto dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo ( D.Lgs. 104/2010), è stata abrogata e non più riprodotta la disposizione dell’art. 26, comma 2°, della legge 1034/1971, in forza della quale, in caso di accoglimento del ricorso per incompetenza, il giudice doveva annullare l’atto e rimettere l’affare alla competente autorità amministrativa.
Tale ultima disposizione non è più rinvenibile nel nostro ordinamento, sicché la giurisprudenza amministrativa formatasi dopo l’entrata in vigore del Codice esclude che la mera sussistenza del vizio di incompetenza imponga al giudice l’annullamento dell’atto, con preclusione di ogni altra valutazione sul ricorso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 13.5.2011, n. 1233 e TAR Toscana, sez. II, 16.6.2011, n. 1076).
Nel caso di specie, se è pur vero che la rideterminazione è stata effettuata attraverso deliberazione del Commissario Prefettizio, nominato a seguito dell’anticipato scioglimento del consiglio comunale di Desio, è parimenti innegabile che le determinazioni commissariali sono state fatte proprie dai competenti dirigenti del Comune: in primo luogo con la nota del 28.1.2011 (cfr. doc. 1 del ricorrente), con la quale il Direttore di Settore ed il Capo Servizio Patrimonio non si sono limitati a trasmettere il verbale di sopralluogo e la successiva delibera di rideterminazione dell’area da acquisire, ma hanno anche indicato le successive fasi del procedimento (immissione in possesso del bene e trascrizione del titolo di proprietà del Comune) assumendosene la responsabilità e avallando in tal modo, implicitamente, il pregresso operato del Commissario.
Inoltre, con successivo provvedimento del 29.3.2011 (cfr. doc. 4 del ricorrente, anch’esso gravato in questa sede), il Direttore del Settore Governo del Territorio e Ambiente, nel riscontrare negativamente una richiesta del legale del ricorrente, confermava l’attività amministrativa sino ad allora svolta dagli organi del Comune interessati al procedimento.
Da ultimo, se si tiene conto dell’automatismo dell’acquisizione gratuita, come già sopra ricordato e del carattere vincolato dell’attività amministrativa ex art. 31 del DPR 380/2001 (cfr. sulla vincolatività, TAR Campania, Napoli, sez. VI, 4.5.2011, n. 2441), risulterà evidente che il contenuto della delibera commissariale del 21.12.2010 non avrebbe potuto essere diverso, per cui nella presente fattispecie trova, comunque, applicazione l’art. 21octies della legge 241/1990.
In conclusione, deve rigettarsi il primo motivo di ricorso.
2. Nel secondo motivo, è sostenuta la presunta violazione dell’art. 31 del DPR 380/2001, in quanto l’acquisizione gratuita non potrebbe avere luogo in caso di spontanea demolizione dei manufatti abusivi, come nel caso di specie.
La tesi non convince, in quanto nella presente controversia l’esponente ha completato la rimozione delle opere soltanto alcuni mesi dopo la scadenza del termine per demolire, allorché l’effetto acquisitivo già aveva avuto luogo, senza che nel frattempo gli effetti dell’ordinanza di demolizione fossero sospesi dal giudice amministrativo.
L’argomento dell’esponente avrebbe potuto trovare accoglimento, quindi, in caso di demolizione effettuata prima della scadenza del termine citato, ma non nel caso di specie.
Il precedente giurisprudenziale menzionato in ricorso (Consiglio di Stato, n. 5166/2009), attiene, infatti, ad una fattispecie differente da quella di cui è causa, nella quale l’ordine di demolizione era stato dapprima sospeso dal giudice amministrativo e successivamente eseguito spontaneamente dopo il definitivo rigetto del gravame nel merito, laddove nella presente controversia l’ingiunzione di demolizione non è mai stata oggetto di sospensione.
Anche il secondo motivo deve pertanto respingersi.
3. Col terzo mezzo si sostiene, in primo luogo, che l’esponente avrebbe in ogni modo manifestato la sua volontà di adempiere l’ingiunzione comunale, attraverso la demolizione di parte dei manufatti.
L’argomento, per quanto suggestivo, non convince, visto che l’adempimento dell’ordinanza di demolizione, per evitare l’acquisizione gratuita, deve essere integrale; del resto, anche in materia civile, l’adempimento parziale viene assimilato sostanzialmente all’inadempimento, giacché è reputato adempiente il solo debitore che esegue esattamente la prestazione dovuta (così argomentando dagli articoli 1181 e 1218 del codice civile).
Parimenti infondati appaiono anche gli altri argomenti del terzo motivo, secondo cui la proposizione del ricorso per motivi aggiunti (depositato il 18.11.2010, come ammette lo stesso ricorrente), avrebbe sospeso il termine per ottemperare l’ordinanza di demolizione.
Infatti, a prescindere dalla pacifica circostanza per cui la mera proposizione del gravame non ha effetti sospensivi, nel caso di specie i motivi aggiunti sono stati notificati dopo la scadenza del termine indicato nell’ingiunzione notificata il 7.7.2010 (cfr. doc. 5 del resistente).
In conclusione, deve interamente rigettarsi il terzo motivo.
4. Nel quarto ed ultimo mezzo di gravame, si denunciano sia una presunta violazione di istruttoria che la violazione dell’art. 6 della legge 241/1990.
La duplice censura è anch’essa infondata, attesa la legittimità della condotta comunale per le ragioni già esposte nella trattazione dei pregressi motivi di ricorso, ai quali ci si permette di rinviare per esigenze di economia espositiva.
5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in ogni sua domanda.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di causa, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge (IVA e CPA).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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