Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. L’Unione dei Comuni dell’Alta Valle Camonica con determinazione del responsabile del Servizio Amministrativo e Finanziario n. 72 del 18 novembre 2010 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi a un nuovo percorso ciclopedonale nel territorio dei Comuni associati. Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari ai sensi dell’art. 82 comma 3 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163. L’importo a base d’asta era pari a Euro 1.081.100 (IVA esclusa).
2. Il bando di gara prevedeva (nella premessa a pag. 1 e nel titolo VIII a pag. 19) che la stazione appaltante avrebbe provveduto all’esclusione automatica delle offerte qualificate come anomale secondo quanto previsto dall’art. 86 commi 1 e 4 del Dlgs. 163/2006.
3. Con la precisazione n. 1 del 24 novembre 2010 il responsabile del procedimento ha rettificato la predetta disposizione specificando che non vi sarebbe stata alcuna esclusione automatica e che al contrario sarebbe stata applicata la procedura di richiesta delle giustificazioni ai sensi degli art. 87 e 88 del Dlgs. 163/2006. Il 30 novembre 2010 è poi intervenuta la precisazione n. 2, con la quale è stato comunicato che la categoria OS32 non era soggetta a qualificazione obbligatoria ed era subappaltabile. Le suddette precisazioni sono state inserite sul sito Internet della stazione appaltante ma non hanno avuto le altre forme di pubblicità utilizzate per il bando (Gazzetta Ufficiale, due quotidiani, sito dell’Osservatorio regionale delle opere pubbliche, albo pretorio). La stazione appaltante si è comunque preoccupata di far avere notizia delle precisazioni ai singoli concorrenti: il legale rappresentante della ricorrente ha sottoscritto in data 3 dicembre 2010 una dichiarazione di presa visione delle due precisazioni.
4. Il seggio di gara era composto da tre funzionari della stazione appaltante, ai quali è stato affiancato l’arch. Roberto Testini (progettista, direttore dei lavori e coordinatore della sicurezza) in qualità di testimone e consulente per la valutazione delle offerte.
5. Nella riunione del 17 dicembre 2010 il seggio di gara ha esaminato e graduato le offerte sulla base dei ribassi, individuando la soglia di anomalia in un valore pari al 17,845%. Le prime due offerte sono risultate anomale, in quanto superiori alla predetta soglia, mentre quella della ricorrente (la terza in graduatoria) con un ribasso del 16,280% si è collocata al di sotto di tale limite. Tuttavia il seggio di gara ha ritenuto che anche l’offerta della ricorrente dovesse essere considerata anomala a causa della vicinanza al valore di soglia. Al termine di questa fase della procedura il presidente ha preannunciato la nomina della commissione incaricata della verifica di congruità, e ha precisato che la suddetta verifica sarebbe stata condotta sulle prime cinque offerte in graduatoria ai sensi dell’art. 88 comma 7 del Dlgs. 163/2006, previa richiesta delle giustificazioni sulle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo.
6. Con determinazione del responsabile del Servizio Amministrativo e Finanziario n. 81 del 18 dicembre 2010 sono stati approvati i lavori della riunione del 17 dicembre 2010 ed è stata nominata la commissione incaricata della verifica di congruità ai sensi dell’art. 88 comma 1bis del Dlgs. 163/2006. Di tale commissione sono stati chiamati a fare parte i componenti del seggio di gara e due geometri liberi professionisti in qualità di consulenti tecnici.
7. Con note del 21 dicembre 2010 sono state chieste alle prime due imprese in graduatoria e alla ricorrente le giustificazioni sulle voci di prezzo.
8. Nella riunione del 14 gennaio 2011 la commissione ha esaminato le giustificazioni prodotte escludendo immediatamente le prime due imprese in graduatoria ed esprimendo un giudizio negativo sull’offerta della ricorrente. Tale offerta è stata ritenuta non affidabile principalmente a causa dello scostamento tra il prezzo della manodopera offerto (32 Euro/h) e quello giustificato (29,95 Euro/h), e inoltre a causa di incongruenze nella formazione dei prezzi per il nolo dell’escavatore e per il nolo dell’autocarro. Altri punti inadeguati sono stati rinvenuti nella definizione della quota di ammortamento annuo degli escavatori e degli altri mezzi d’opera, e nella giustificazione del prezzo dello scavo di sbancamento (l’impiego previsto dell’escavatore per 86 secondi/mc non terrebbe conto delle difficoltà del terreno su cui si snoda il percorso ciclopedonale). Rilievi critici sono stati poi espressi su numerose altre voci di spesa. A questo punto la ricorrente è stata convocata alla riunione del 26 gennaio 2011, dove la commissione ha illustrato in dettaglio il proprio giudizio di inaffidabilità chiedendo la formulazione di chiarimenti e controdeduzioni.
9. Dopo il confronto con la ricorrente la commissione tecnica ha deciso nella riunione del 3 febbraio 2011 di qualificare come inattendibile nella quasi totalità delle lavorazioni l’offerta della ricorrente. È stata poi esaminata l’offerta della ditta quarta classificata (Edilscavi Bonomelli srl), alla quale era stato parimenti chiesto di inviare le proprie giustificazioni. Una volta terminato l’esame di ogni singola voce di prezzo la commissione ha deciso di chiedere chiarimenti ai sensi dell’art. 88 comma 2 del Dlgs. 163/2006. Infine nella riunione del 22 febbraio 2011 la commissione ha giudicato questa offerta complessivamente attendibile.
10. L’Unione con determinazione del responsabile del Servizio Amministrativo e Finanziario n. 9 del 25 febbraio 2011 ha approvato i verbali di gara disponendo l’esclusione delle prime due ditte in graduatoria e della ricorrente e aggiudicando definitivamente i lavori a Edilscavi Bonomelli srl.
11. Contro la predetta determinazione e contro gli atti di gara la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 30 marzo 2011 e depositato il 6 aprile 2011. Le censure possono essere sintetizzate come segue: (i) violazione della procedura trifasica (giustificazioni, precisazioni, convocazione) prevista dall’art. 88 commi 1, 1bis, 4 del Dlgs. 163/2006 (in particolare è mancato il passaggio relativo alla richiesta di precisazioni); (ii) violazione dell’art. 88 comma 7 del Dlgs. 163/2006, in quanto la sottoposizione a verifica delle prime cinque offerte in graduatoria non era stata prevista nel bando; (iii) difetto di motivazione con riguardo ai rilievi mossi alle singole voci dell’offerta della ricorrente; (iv) violazione dell’art. 84 commi 4 e 8 del Dlgs. 163/2006 relativamente alla composizione della commissione di gara e della commissione tecnica; (v) violazione dell’art. 66 del Dlgs. 163/2006, in quanto le due precisazioni effettuate dalla stazione appaltante non hanno ricevuto la stessa pubblicità del bando; (vi) violazione dell’art. 15 comma 5 del DPR 25 gennaio 2000 n. 34, in quanto la ditta aggiudicataria ha presentato un’attestazione SOA scaduta nel corso della procedura di gara. Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.
12. L’Unione si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione delle domande della ricorrente.
13. Sulle questioni di carattere formale e procedurale sollevate nel ricorso si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) le operazioni di gara del 17 dicembre 2010 (numerazione e apertura dei plichi e delle buste, verifica della regolarità della documentazione, individuazione delle offerte anormalmente basse ai sensi dell’art. 86 comma 1 del Dlgs. 163/2006, invio delle richieste di giustificazioni) non richiedevano la preventiva nomina di una commissione di gara, trattandosi di attività che possono essere svolte direttamente dai funzionari della stazione appaltante assegnati all’unità operativa responsabile delle procedure di gara. Una volta definite le competenze interne degli uffici il seggio di gara si intende quindi automaticamente costituito in via generale per tutti gli affidamenti. Gli uffici possono avvalersi di collaboratori esterni. Nello specifico l’arch. Roberto Testini (professionista esterno incaricato della progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza) è stato cooptato in qualità di testimone e consulente;
(b) una vera e propria commissione è stata correttamente nominata ai sensi dell’art. 88 comma 1bis del Dlgs. 163/2006 solo per l’esame dell’affidabilità delle offerte. La presenza in questa commissione dell’arch. Roberto Testini non costituisce violazione dell’art. 84 comma 4 del Dlgs. 163/2006 (il quale dichiara incompatibili i commissari che abbiano svolto o debbano svolgere attività tecnica o amministrativa relativamente all’appalto di cui si tratta), in quanto tale norma riguarda soltanto gli appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Quando viene utilizzato il criterio del prezzo più basso non vi sono i presupposti per l’estensione analogica nei confronti del progettista e del direttore dei lavori, perché in questo caso la verifica riguarda essenzialmente la giustificazione dei prezzi e dunque rimane su un piano distinto rispetto all’impostazione e allo svolgimento dei lavori (o del servizio). Solo questi ultimi profili dell’appalto interferiscono con il contributo che il professionista ha dato (o darà) nel resto della procedura, contributo che può effettivamente creare un pregiudizio favorevole o sfavorevole nei confronti di alcune delle soluzioni tecniche indicate dai concorrenti nelle rispettive offerte (in questo senso v. ora l’art. 121 comma 6 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207, che richiama il comma 8 ma non il comma 4 dell’art. 84 del Dlgs. 163/2006);
(c) la struttura trifasica della verifica di congruità ex art. 88 commi 1, 1bis, 4 del Dlgs. 163/2006 (richiesta di giustificazioni, richiesta di precisazioni, convocazione del concorrente) non costituisce una regola assoluta, in quanto l’eventuale omissione di uno dei passaggi a monte può essere superata dalla maggiore estensione di quelli a valle. All’interno del subprocedimento di verifica si deve infatti riconoscere alla stazione appaltante un margine di discrezionalità nella valutazione delle esigenze istruttorie, purché sia rispettato un duplice vincolo: (1) che sia permesso ai concorrenti di spiegare esattamente il contenuto delle proprie offerte e (2) che sia raccolta la maggiore quantità possibile di informazioni utili in un tempo ragionevole. Nello specifico, pur non avendo inoltrato un formale invito a esporre precisazioni, la stazione appaltante ha concesso un pieno contraddittorio alla ricorrente in sede di convocazione ammettendo all’audizione non solo il legale rappresentante ma anche un tecnico di fiducia (arch. Carlo Orio) e soffermandosi su tutte le criticità riscontrate nelle singole voci di spesa (v. verbale della riunione del 26 gennaio 2011). Non si può quindi ritenere, né è stato dimostrato in giudizio, che la stazione appaltante a causa del salto procedimentale abbia impedito alla ricorrente di illustrare la propria offerta o abbia perso contenuti istruttori rilevanti ai fini della decisione finale;
(d) la scelta di sottoporre a verifica anche l’offerta della ricorrente (che non era risultata anomala ex art. 86 comma 1 del Dlgs. 163/2006) appare una corretta applicazione dell’art. 88 comma 7 del medesimo Dlgs. 163/2006, il quale consente, previa riserva nella lex specialis, di procedere alla verifica in successione delle cinque migliori offerte indipendentemente dall’anomalia. Dell’intenzione di utilizzare tale procedura (abbandonando la via dell’esclusione automatica) la stazione appaltante aveva dato notizia nella precisazione del 24 novembre 2010, di cui la ricorrente ha preso visione il 3 dicembre 2010. La precisazione fa rinvio agli art. 87 e 88 del Dlgs. 163/2006, e dunque è idonea a ricomprendere anche la procedura in concreto seguita. Trattandosi di una clausola che integra il bando sussiste anche il requisito della predeterminazione nella lex specialis. Il fatto che la ricorrente abbia preso visione della precisazione fa cadere l’interesse a contestare la mancata applicazione delle forme di pubblicità seguite per il bando;
(e) quanto all’attestazione SOA della controinteressata, quest’ultima ne chiesto il rinnovo in data 9 novembre 2010 (prima della scadenza, fissata per il 6 febbraio 2011) e quindi poteva legittimamente partecipare alla gara. In data 7 febbraio 2011 è stata rilasciata la nuova attestazione, con scadenza al 6 febbraio 2014, il che ha consentito la permanenza della controinteressata nella procedura di gara e l’instaurazione del rapporto contrattuale (il contratto è stato sottoscritto il 19 aprile 2011).
14. Con riguardo al giudizio di inaffidabilità dell’offerta della ricorrente si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) sul piano metodologico nella fase delle giustificazioni si sono confrontate due impostazioni antitetiche;
(b) la ricorrente sostiene che anche negli appalti aggiudicati con il criterio del prezzo più basso si possa effettuare una verifica di congruità sintetica sulla base delle percentuali stabilite dall’art. 34 comma 2 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554 per la determinazione delle spese generali e dell’utile d’impresa all’interno del computo metrico estimativo (v. ora le nuove percentuali nell’art. 32 comma 2 del DPR 207/2010). Il procedimento è il seguente: dalle percentuali previste dall’art. 34 comma 2 del DPR 554/1999 per le spese generali (1315%) e per l’utile d’impresa (10%) si deduce il ribasso offerto e si giustifica la differenza (nel caso in esame, approssimativamente, la differenza tra il 2325% e il 16,280%) individuando economie di spesa di pari importo. La ricorrente ritiene di aver individuato un tale risparmio (o almeno una parte significativa) nella disponibilità di materiale di cava a titolo gratuito (che comporterebbe un’economia di almeno Euro 50.000, ossia quasi il 5% dell’importo a base d’asta);
(c) la stazione appaltante insiste invece sulla necessità che i singoli prezzi offerti abbiano una loro intrinseca ragionevolezza e trovino adeguata dimostrazione nell’organizzazione aziendale e nei rapporti con i fornitori;
(d) il metodo indicato dalla ricorrente presenta alcuni vantaggi, in quanto permette di individuare degli ordini di grandezza che sono indubbiamente utili per stabilire a grandi linee se un’offerta sia affidabile o meno. I ribassi pari o superiori alla somma delle spese generali e dell’utile di impresa sono immediatamente qualificabili come eccessivi e dunque sospetti. I ribassi inferiori offrono invece un punto di riferimento che consente anche di superare l’incongruenza di alcune voci di spesa, in quanto è almeno in astratto garantita la presenza di un saldo positivo per l’impresa. In questo modo il concorrente è facilitato, dovendo in effetti indicare risparmi ed economie corrispondenti a una frazione relativamente piccola dell’importo dell’appalto;
(e) l’utilizzabilità del metodo indicato dalla ricorrente non significa però che sia sbagliato l’approccio della stazione appaltante. In realtà, anche se l’affidabilità dell’offerta deve essere valutata in termini complessivi, è comunque necessario che sia verificata la solidità delle stime riguardanti le principali voci di spesa, in particolare quando si tratta di voci elementari destinate a riflettersi su una parte o su tutte le lavorazioni. Senza questa dimostrazione l’offerta incorpora un livello di indeterminatezza che giustifica il giudizio di inaffidabilità;
(f) la principale voce elementare è quella relativa al personale. Per quanto riguarda il costo dell’operaio comune, la contraddizione rilevata dalla stazione appaltante tra l’importo indicato nella voce specifica (32 Euro/h) e l’importo desumibile dalle giustificazioni relative alla componente manodopera (29,95 Euro/h) appare correttamente interpretata come un sintomo di inaffidabilità. Le voci su cui si riflette la spesa per la manodopera dovrebbero infatti risultare giustificate anche applicando il costo dell’operaio comune indicato nella voce specifica, costo che si deve presumere basato sulla concreta realtà aziendale (essendo legato all’anzianità, alla qualifica e al trattamento economico dei dipendenti in servizio). Se questo non avviene è legittimo ritenere che il minor costo della manodopera indicato in sede di giustificazioni (nel caso in esame circa il 6,4% in meno) serva soltanto a far figurare in equilibrio le singole voci di cui la manodopera è una componente;
(g) d’altra parte la differenza tra i due costi della manodopera (quello dichiarato e quello desumibile dalle giustificazioni) appare abbastanza ampia e non sembra superabile semplicemente ipotizzando l’erosione dell’utile d’impresa (quantificato dalla ricorrente nel 4%). Oltretutto diverse lavorazioni sono considerate ad alta incidenza di manodopera e la stazione appaltante sostiene che la quantità di lavoro necessaria sarebbe stata sottostimata dalla ricorrente, il che incrementa i dubbi sulla reale possibilità di sostenere il peso economico dell’appalto;
(h) analoga contraddizione si presenta per il costo del nolo dell’escavatore tra l’importo offerto nella voce specifica (64 Euro/h) e l’importo desumibile dalle giustificazioni relative alle voci composite (47,50 Euro/h). Anche questa voce di costo deve essere considerata una voce elementare, in quanto si riflette sulle lavorazioni che richiedono l’utilizzo dell’escavatore;
(i) relativamente al costo del nolo dell’autocarro si verifica una situazione inversa, nel senso che l’importo offerto nella voce specifica (55 Euro/h) è inferiore all’importo desumibile dalle giustificazioni (61,96 Euro/h). Pertanto limitatamente a questa voce (con riflessi su quelle composite) non vi è stata alcuna giustificazione del ribasso;
(j) la stazione appaltante ha preso in considerazione l’economia di spesa che la ricorrente collega alla disponibilità di materiale di cava a titolo gratuito ma esprime anche su questa un giudizio negativo. Nell’analisi delle giustificazioni e poi nella riunione del 26 gennaio 2011 la commissione ha infatti eccepito da un lato che non è stata prodotta un’analisi dei costi di trasporto (necessaria, vista la distanza tra il deposito e il luogo di lavorazione del materiale) e dall’altro che è stato sottostimato il tempo richiesto per raggiungere il cantiere. Si tratta di obiezioni plausibili che ridimensionano significativamente l’importanza di questo risparmio ai fini della sostenibilità complessiva dell’offerta;
(k) le altre contestazioni mosse dalla commissione all’offerta della ricorrente interessano prevalentemente voci minori o di minore impatto economico, e dunque non sono per sé decisive ai fini del giudizio di inaffidabilità.
15. In conclusione il ricorso deve essere respinto, compresa la domanda risarcitoria. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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