Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il provvedimento impugnato la Prefettura di Lecco ha rigettato l’istanza di emersione presentata dal sig. Kheder Hamedi ai sensi dell’art. 1 ter, d.l. n. 78/2009, conv. nella l. n. 102/2009.
L’amministrazione ha ritenuto ostativa – ai sensi dell’art. 1 ter, c. 13, lett. c, d.l. n. 78/2009 – la sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 13, c. 13, d.lgs. n. 286/1998, inflitta a carico del lavoratore.
Avverso tale determinazione insorge il ricorrente, lamentando la natura non ostativa del reato.
Il ricorso è fondato.
La fattispecie delittuosa di cui all’art. 13, comma 13, del D.Lgs. 286/1998 colpisce lo straniero espulso che rientra nel territorio nazionale senza una speciale autorizzazione ed è punita con la reclusione da uno a quattro anni; per essa è sempre obbligatorio l’arresto, anche fuori dei casi di flagranza.
Tale delitto presenta evidenti analogie con quello previsto dall’art. 14 comma 5 ter del medesimo D. Lgs. 286/1998 nella formulazione antecedente alla modifica apportata con il decreto legge n. 89/2011, che puniva lo straniero il quale si tratteneva in Italia in violazione dell’ordine di allontanamento del Questore, con la reclusione da uno a quattro anni, con obbligo di arresto in flagranza.
Ad avviso del Collegio, i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza della sez. I, 28.4.2011, causa C61/11 – la quale ha affermato che "(…)la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro (…) che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo" – e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 7 e 8 del 2011 – si attagliano anche alla fattispecie delittuosa prevista all’art. 13, c. 13, d.lgs. n. 286/1998.
La previsione di una pena detentiva a carico di chi, destinatario di un provvedimento di espulsione, rientra nel territorio nazionale – al pari di quanto prevedeva l’art. 14, c. 5 ter, d.lgs. n. 286/1998 a carico del cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare, che violi l’ordine del Questore di lasciare entro un determinato termine il territorio dello Stato e vi permanga senza giustificato motivo – contrasta, invero, con la direttiva 2008/115, la quale subordina espressamente l’uso di misure coercitive al rispetto dei principi di proporzionalità e di efficacia per quanto riguarda i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti.
Non si può, poi, prescindere dal dato letterale dell’art. 13, c. 13, d.lgs. n. 286/1998.
Il reato non è formalmente contemplato né dall’art. 380 né dall’art. 381 del codice di rito penale: nonostante la previsione dell’obbligatorietà dell’arresto, invero, i limiti edittali della pena sono differenti e più bassi di quelli di cui al primo comma del citato art. 380, relativo appunto all’arresto obbligatorio in flagranza.
Né a differenti conclusioni induce la lettura della previgente disciplina su pregresse regolarizzazioni di cittadini extracomunitari, fra cui – in particolare – quella di cui al decreto legge 9.9.2002, n. 195, convertito con legge 9.10.2002, n. 222.
Infatti, l’art. 1 comma 8 lettera a), del citato decreto legge, richiama espressamente, quale ipotesi di esclusione della sanatoria, l’art. 13 comma 13 citato, mentre nulla esplicitamente dispone la legge 102/2009 (cfr. Tar Lombardia, Milano, sent. n. 2944/2011).
Per le suesposte ragioni il provvedimento deve essere annullato, con assorbimento di ogni altra censura.
La novità e la complessità delle questioni trattate inducono il Collegio a compensare integralmente fra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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