Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1) Il Comune di Mistretta indiceva pubblico incanto per l’appalto dei "lavori di messa in sicurezza di emergenza del sito ex discarica comunale in località Magazzinaro, per l’importo complessivo di Euro 290.905,95".
Nel corso della gara, il Presidente, effettuate le operazioni per l’esclusione fittizia delle offerte di maggiore e minore ribasso, dava atto che la media finale si attestava nel 7,3152%, constatando che il ribasso coincidente con tale media era stato offerto da 47 concorrenti.
Si procedeva al sorteggio all’esito del quale si classificava al primo posto la Progetto Terra s.r.l. e al secondo posto la Me s.r.l.
Quest’ultima proponeva reclamo avverso l’aggiudicazione della gara e, successivamente, ricorso innanzi al T.A.R. della Sicilia, Sezione staccata di Catania, sostenendo che la Progetto Terra, diversamente che per l’amministratore munito di potere di rappresentanza e per i direttori tecnici in carica, in relazione ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara non aveva prodotto alcuna documentazione per comprovare il possesso dei c.d. requisiti morali, né direttamente, con dichiarazione resa dagli interessati sig.ri Se.Ca. ed El.Ca., né in via mediata, cioè con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà sottoscritta dall’amministratore in carica sig. Et.Ca.
Con ordinanza 27 aprile 2010, il T.A.R. ordinava "al seggio di gara documentati chiarimenti, specie relativamente alle modalità di conservazione dei plichi relativi alla gara in questione, al fine di prevenirne possibili smarrimenti e/o sottrazioni e consentirne l’eventuale controllo, anche a notevole distanza dal momento di apertura delle operazioni di gara".
Nel frattempo, con determinazione dirigenziale del 31 marzo 2010, l’Amministrazione comunale, dando atto che aveva provveduto a riesaminare la documentazione e che aveva accertato la carenza di quella presentata dalla Progetto Terra nella parte concernente le dichiarazioni relative ai soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando, revocava l’aggiudicazione a favore della Progetto Terra e disponeva l’aggiudicazione in favore dell’impresa Me.
Tale aggiudicazione era impugnata dalla Progetto Terra.
In adempimento dell’ordinanza istruttoria disposta dal T.A.R., il Sindaco rappresentava, con nota del 3 giugno 2010, che "per quanto concerne le modalità di conservazione dei plichi relativi alla gara, gli stessi sono custoditi presso il palazzo municipale all’interno dell’area tecnica. Le chiavi dell’armadio vengono custodite dal responsabile dell’area tecnica".
Con ordinanza del 6 luglio 2010, il T.A.R. rigettava l’istanza cautelare presentata dall’impresa Me, mentre accoglieva quella presentata dall’impresa Progetto Terra.
Tale ordinanza era riformata da questo Consiglio, il quale accoglieva l’appello della Me, sulla base della considerazione che "il Comune ha dichiarato di aver conservato i documenti gara con rigorose modalità di controllo".
2) Con sentenza n. 120 del 19 gennaio 2011, il T.A.R. rigettava il ricorso proposto dalla Me e accoglieva quello per motivi aggiunti della Progetto Terra.
Detto giudice osservava che, secondo un principio giurisprudenziale, ribadito anche da questo Consiglio, "la mera chiusura di tutti i documenti di gara in un armadio con serratura non è circostanza di per sé idonea a dare certezza che gli stessi documenti riscontrati inizialmente dal seggio di gara fossero ancora tutti integri e presenti nei singoli fascicoli dei partecipanti ancora all’atto della riapertura delle operazioni", e "la commissione di gara non può legittimamente operare il riesame della documentazione, al di fuori della contestualità temporale, in cui le operazioni per legge devono svolgersi, per riscontrare ora per allora la carenza (ovvero, al contrario, la presenza) di documentazione prodotta (o non prodotta) dai partecipanti alla gara, al fine di escludere (ovvero di riammettere) taluno dei concorrenti, se non fornendo piena prova delle modalità, adeguatamente sicure, con cui sia stata medio tempore conservata la documentazione di gara, così da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione, o anche solo alterabilità".
Ad avviso del T.A.R., tali "modalità sicure" non possono essere limitate alla chiusura in un armadio, oltretutto prolungata, visto che bisognerebbe fornire adeguata dimostrazione anche circa le modalità di conservazione della chiave dell’armadio, mentre diverso sarebbe se tutta la documentazione di gara, seppur corposa, fosse poi conservata in recipienti adeguatamente sigillati.
3) L’impresa Me ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.
Resiste all’appello l’impresa Progetto Terra.
4) Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2011, l’appello è stato trattenuto in decisione.
5) L’appello è fondato.
Come rettamente dedotto dall’appellante, l’ammissione di un soggetto alla procedura per il conferimento di un appalto di opere pubbliche non dimostra anche la completezza della documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara. Il verbale di gara, infatti, allorché si limita a riportare un generico giudizio di ammissibilità dell’offerta presentata dalla ditta, non fa fede fino a querela di falso anche sulla consistenza di ogni singolo documento richiesto dal bando.
Ciò posto, si tratta, quindi, di verificare, secondo l’indirizzo giurisprudenziale più volte affermato da questo Consiglio (cfr., di recente, le sentenze n. 35 del 2006 e n. 880 del 2010), se "sia stata fornita piena prova delle modalità adeguatamente sicure, con cui sia stata medio tempore conservata la documentazione di gara, così da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione, o anche solo alterabilità".
Ritiene il Collegio che debba essere confermata la statuizione resa in sede cautelare, nel senso che, come dichiarato dal Sindaco del Comune di Mistretta, i documenti di gara erano stati conservati con rigorose modalità di custodia, sì da escludere ogni dubbio sulla loro alterazione, o anche solo alterabilità.
6) In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso proposto in primo grado dall’appellante, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, mentre vanno respinti i motivi aggiunti proposti dall’appellata.
Ritiene il Collegio che ogni altro motivo o eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.
Circa le spese e gli altri oneri del doppio grado di giudizio, si ravvisano giustificati motivi per compensarli tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, accoglie il ricorso proposto in primo grado dall’appellante, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, mentre respinge i motivi aggiunti proposti dall’appellata.
Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, il 19 ottobre 2011, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, Estensore, Pietro Ciani, Alessandro Corbino, Componenti.
Depositata in Segreteria il 2 gennaio 2012.
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