Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Nell’anno 2009 il comune di Catania ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento, in base al criterio del prezzo più basso, delle opere di recupero e ristrutturazione dell’ex Convento Crociferi.
A seguito del sorteggio effettuato tra le offerte con medesimo ribasso la gara è stata aggiudicata all’A.T.I. di cui è mandataria l’impresa Deanco Costruzioni s.r.l. (d’ora in avanti: la Deanco) mentre la A.T.I. di cui è mandataria la CA.TI.FRA. s.r.l. (d’ora in avanti: la Catifra) è risultata seconda in graduatoria.
Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Catania la Catifra ha impugnato l’aggiudicazione, sostenendo – tra l’altro – che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto entrambi i D.U.R.C. presentati dalla mandante S.C.I.T.E.M. erano invalidi.
Con ordinanza n. 1323 del 2009 l’adito Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Adito dalla soccombente Catifra questo Consiglio con ordinanza n. 1170 del 2009 ha accolto l’appello cautelare ai fini della sollecita fissazione in primo grado dell’udienza di merito.
All’esito di tale udienza il Tribunale ha accolto il ricorso con dispositivo n. 85 del 2010, impugnato dalla soccombente.
Successivamente, a seguito del deposito delle motivazioni da parte del T.A.R., l’appellante ha proposto motivi aggiunti.
Si è costituita per resistere l’originaria ricorrente, riproponendo la censura assorbita in prime cure.
Si è costituito l’U.R.E.GA. sez. provinciale di Catania, chiedendo di essere estromesso dal giudizio.
Si è costituito altresì il comune di Catania.
Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
Alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Con dispositivo di decisione n. 7 del 2011 questo Consiglio ha respinto l’appello sulla base delle seguenti motivazioni.
Motivi della decisione
L’appello non è fondato e va pertanto respinto, con integrale conferma della sentenza gravata.
In via preliminare va dato atto che nella presente controversia risultano applicabili i principi fissati da questo Consiglio con le recenti decisioni nn. 806 del 2010 e 8 del 2011, nelle quali si evidenzia che l’UREGA – laddove come nel caso in esame si sia limitato a formulare una proposta di aggiudicazione di evidente natura endoprocedimentale – non è legittimato passivo rispetto all’impugnazione del provvedimento formale di aggiudicazione definitiva adottato da altro Ente.
Come postulato dall’Avvocatura erariale l’UREGA va quindi estromesso dal presente giudizio.
Ciò premesso, con il primo motivo l’appellante eccepisce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione da parte della ricorrente del provvedimento col quale il R.U.P. ha respinto il reclamo proposto da Catifra avverso l’aggiudicazione provvisoria, provvedimento che risulta del resto adottato quando l’aggiudicazione definitiva non si era ancora tacitamente formata.
L’eccezione ha carattere di novità ma va scrutinata ai sensi dell’art. 104 c.p.a. in quanto le questioni concernenti l’ammissibilità del ricorso introduttivo sono rilevabili d’ufficio anche in appello.
L’eccezione va comunque disattesa, in quanto – ai sensi della normativa regolamentare che disciplina il funzionamento dell’U.R.E.G.A. – l’aggiudicazione definitiva si era tacitamente formata prima che il responsabile del procedimento si pronunciasse sull’esposto informale presentato da Catifra.
Quindi il successivo rifiuto del R.U.P. di ritrasmettere gli atti all’U.R.E.G.A. risulta privo di valenza autonomamente lesiva.
Può quindi procedersi all’esame di merito, premettendo in punto di fatto che la mandante Scitem ha prodotto in sede di gara due D.U.R.C., l’uno rilasciato dallo sportello unico previdenziale e relativo al settore metalmeccanico; l’altro rilasciato dalla Edilcassa Sicilia relativo alla posizione edile dell’impresa, che l’appellante dichiara cessata al 31 dicembre 2007.
Con il secondo motivo, che conviene prioritariamente esaminare, l’appellante deduce che ha errato il Tribunale nel ritenere rilevante il D.U.R.C. rilasciato dalla Edilcassa in quanto la Scitem all’atto della presentazione dell’offerta risultava inquadrata nel settore metalmeccanico e non più nel settore edile.
In ogni caso, prosegue l’appellante, il D.U.R.C. della Cassa edile è pienamente valido in quanto emesso all’esito di accesso alla banca dati nazionale delle casse edili, come attestato nel documento.
Il mezzo non è fondato.
Al riguardo, in primo luogo non può seguirsi l’appellante quando afferma che le lavorazioni edili sicuramente comprese nella categoria OG11 di cui al bando di gara sarebbero state eseguite tutte dalla mandataria Deanco, restando alla Scitem solo l’esecuzione delle opere impiantistiche: di siffatta divisione del lavoro appaltato in senso verticale tra le associate non c’è infatti a ben vedere prova negli atti di gara, in quanto la domanda di partecipazione fa riferimento esclusivo ad una suddivisione percentuale, senza ulteriori precisazioni, delle lavorazioni OG 11.
Anche a voler prescindere da tale rilievo, va poi decisivamente osservato che la mandante era tenuta a comprovare, a pena di esclusione, la regolarità della propria posizione contributiva nel settore edile per espressa previsione del bando di gara (cfr. art. 10 del disciplinare) nonchè in quanto dichiaratasi munita di SOA per l’esecuzione dei lavori pubblici.
Tanto chiarito sulla necessità dell’esibizione, va ribadita l’irregolarità del D.U.R.C. presentato da Scitem in quanto emesso da un soggetto – la Edilcassa Sicilia – idoneo a certificare la posizione di regolarità contributiva solo su base regionale, e non a livello nazionale come richiesto dalla normativa di settore.
Al riguardo la giurisprudenza di questo Consiglio ha già chiarito che "Il DURC utile ai fini dell’ammissione alle gare d’appalto dev’essere tale da fotografare la situazione globale dell’impresa, indipendentemente dal luogo o dai luoghi dove essa abbia attivato i propri singoli cantieri e, pertanto, il DURC richiesto dall’art. 2 del decreto assessoriale 24 febbraio 2006 deve essere rilasciato da una Cassa Edile in grado di attestare la situazione contributiva globale dell’impresa e ciò indipendentemente dalla sua ubicazione territoriale (v. da ultimo C.G.A. 662/2008). Alla stregua di tale interpretazione, se può riconoscersi all’Edilcassa la legittimazione "ad emettere il DURC con competenza territoriale su base regionale", deve pure darsi atto che esso non comprende eventuali posizioni, pur potenzialmente rilevanti, al di fuori di tale territorio "a livello nazionale". La caratteristica dell’Edilcassa è stata recentemente fissata da questo Consiglio in occasione dell’esame cautelare (ordinanza 5 giugno 2009, n. 680, su ricorso dell’odierna ricorrente) tendente al riconoscimento della sua legittimazione al rilascio di DURC; detto orientamento si è formato anche alla luce dei chiarimenti acquisiti in sede istruttoria e viene confermato in questa sede. La condivisibilità dell’indirizzo risulta dalle seguenti considerazioni. Si può escludere il carattere bilaterale dell’Edilcassa considerato che l’Unione generale del lavoro, alla quale essa aderisce, non risulta firmataria del Contratto collettivo nazionale di lavoro dell’edilizia. Va aggiunto che, in occasione dell’intesa per il rilascio del DURC con valenza nazionale, intercorsa tra l’Assessorato lavori pubblici della Regione siciliana, l’Istituto nazionale della previdenza sociale, l’Istituto nazionale assicurazioni contro gli infortuni sul lavoro e le Casse edili siciliane, l’Edilcassa non è stata ammessa tra i firmatari. Dalla detta circostanza, correttamente, si fa derivare l’esclusione della legittimazione a certificare la regolarità contributiva. La detta esclusione, ad avviso del Collegio, discende dalla circostanza che la ripetuta Edilcassa non ha accesso alla banca dati delle Casse edili (BNI) nella quale sono registrate tutte le irregolarità contributive dei datori di lavoro. Tale impossibilità di accesso comporta che qualsivoglia DURC da essa rilasciato ha riferimento a dati parziali e, quindi, non è idoneo a soddisfare le ragioni per le quali se ne dispone la produzione" (cfr. C.G.A. n. 635 del 2010).
Tali conclusioni, che questo Collegio integralmente condivide e fa proprie, privano di ogni rilevanza la postilla apposta al D.U.R.C. in questione per attestare l’avvenuto accesso alle banche dati nazionali: atteso che come si è visto la Edilcassa non ha legittimazione giuridica all’accesso in questione la postilla non può avere, a giudizio del Collegio, alcun rilievo probatorio.
Con il primo motivo l’appellante deduce la violazione dell’art. 16-bis, comma 10, del D.L. n. 185 del 2008 il quale, in attuazione dei principi di semplificazione amministrativa, stabilisce che le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.
La tesi dell’appellante – che pure trova aggancio nella recente sentenza n. 426 del 2011 di questo Consiglio – non convince questo Collegio in quanto le regole di cui al citato art. 16-bis non risultano recepite nell’ordinamento regionale.
In ogni caso il mezzo va disatteso in quanto nella specie il disciplinare di gara – con statuizione rimasta inoppugnata – prescriveva espressamente a pena di decadenza la presentazione del D.U.R.C., che la mandante dell’appellante ha del resto presentato (in forma però invalida).
Nè può ancora seguirsi l’appellante quando lamenta il mancato ricorso, da parte dell’Amministrazione, alla richiesta di integrazione documentale.
Infatti per costante giurisprudenza, e a livello di normazione nazionale per espresso disposto dell’art. 46 del codice degli appalti, la stazione appaltante non può sopperire, con la richiesta di integrazione documentale, alla omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va perciò respinto.
Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese di questo grado del giudizio seguono la soccombenza nei confronti del comune di Catania e della Catifra, mentre sono integralmente compensate nei confronti dell’UREGA.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, così decide:
a) respinge l’appello in epigrafe;
b) estromette l’U.R.E.G.A. dal giudizio;
c) condanna l’appellante al pagamento di Euro 4.000,00 in favore del comune di Catania e Euro 4.000,00 in favore di Catifra s.r.l. per spese e onorari di questo grado del giudizio;
d) compensa le spese del grado nei confronti dell’U.R.E.G.A.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 29 giugno 2011 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Luciano Barra Caracciolo, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Gerardo Mastrandrea, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.
Depositata in Segreteria il 2 gennaio 2012.
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