Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Nell’anno 2009 il comune di Vizzini ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento, in base al criterio del prezzo più basso, delle opere di completamento del centro servizi all’interno dell’area artigianale destinata ad insediamenti produttivi, per un importo complessivo pari ad Euro 872.368,04.
Il bando di gara ha specificato le categorie di lavorazioni, entrambe a qualificazione obbligatoria e non scorporabili, di cui si componeva l’intervento:
– categoria OG1 – classifica II (edifici civili ed industriali), per un importo di Euro 554.341,23;
– categoria OG11 – classifica II (impianti tecnologici), per un importo di Euro 318.026,81.
A seguito del sorteggio effettuato tra le offerte con medesimo ribasso la gara è stata aggiudicata al Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, che nell’offerta presentata aveva indicato quale impresa esecutrice la consorziata Isaf Costruzioni s.r.l., mentre la Ca.Do. s.r.l. è risultata seconda in graduatoria.
Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Catania la Ca.Do. s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per la totale mancanza di qualificazione nella categoria OG11 in capo all’impresa designata Isaf.
Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha accolto il ricorso rilevando che – ai sensi del combinato disposto dell’art. 97, comma 4, e dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554 del 1999 – l’impresa Isaf, indicata per l’esecuzione dei lavori, avrebbe dovuto possedere una qualificazione minima nella categoria OG11 pari almeno al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara.
La sentenza è stata impugnata con gli atti di appello all’esame dal Consorzio e dall’impresa designata, i quali ne hanno chiesto l’integrale riforma previa sospensione dell’esecutività, deducendo che la norma applicata dal T.A.R., che aveva natura espressamente transitoria, è stata implicitamente abrogata dalle successive norme aventi ad oggetto la qualificazione dei consorzi stabili a regime.
Il comune e la impresa appellata non hanno svolto attività difensiva.
Con ordinanzaza n. 463 del 2001 questo Consiglio ha respinto l’istanza cautelare versata dal Consorzio.
Le Parti ricorrenti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
Alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Gli appelli, che vanno riuniti in quanto proposti avverso la stessa sentenza, non sono fondati.
In fatto si ricorda che, come risulta dalle premesse, ai fini dell’ammissione alla gara d’appalto bandita dal comune di Vizzini erano richieste, ai sensi del bando, qualificazioni obbligatorie per la categoria OG1 – classifica II (edifici civili ed industriali per un importo di Euro 554.341,23) e per la categoria OG11 – classifica II (impianti tecnologici, per un importo di Euro 318.026,81).
Il Consorzio Infrastrutture Meridionali, che è un consorzio stabile con attività esterna costituito ai sensi dell’art. 10, comma 1, lettera c) della legge n. 109 del 1994, possiede entrambe le qualificazioni ma ha indicato per l’esecuzione la consorziata Isaf s.r.l. la quale invece non possiede alcuna qualificazione per la categoria OG11.
In diritto, al fine di perimetrare i confini della presente controversia, si ricorda che il regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, approvato con D.P.R. n. 554 del 1999, all’art. 97 comma 4 così recita: "Per i primi cinque anni dalla costituzione ai fini della partecipazione del consorzio alle gare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati. Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese".
A sua volta l’art. 95 del regolamento, dettando appunto norme in materia di imprese riunite, così dispone al comma 2: "Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.".
Tanto premesso, è evidentemente destituito di fondamento il motivo d’appello col quale si sostiene che il requisito minimo postulato dall’art. 95 comma 2 (il 10% di quello richiesto dal bando di gara) condiziona solo l’apporto delle singole imprese alla qualificazione del consorzio e non la partecipazione delle consorziate stesse alle gare.
Infatti, l’art. 95 comma 2 si riferisce espressamente al requisito minimo che le mandanti di un R.T.I. devono possedere, ai sensi del bando, per partecipare ad una gara: quindi questa disposizione non può che interpretarsi nel senso che essa – applicata ai consorzi stabili in virtù del rinvio ex art. 97 – richiede alla impresa designata il suddetto requisito minimo ai fini della partecipazione alla gara.
Con ulteriore motivo gli appellanti deducono che il comma 4 dell’art. 97 è stato in realtà implicitamente abrogato dalla normativa successiva che ha disciplinato a regime la qualificazione dei consorzi stabili in modo del tutto innovativo, sganciandola da ogni parallelismo con la qualificazione dei R.T.I.
In tal senso gli appellanti richiamano l’art. 20 del D.P.R. n. 34 del 2000 nonchè i commi 8-bis e 8-ter aggiunti all’art. 12 della legge Merloni dalla legge n. 166 del 2002 ed ora sostanzialmente confluiti nell’art. 36 del codice degli appalti: queste norme sopravvenute, osservano le appellanti, sono incompatibili con la previsione dell’art. 97 comma 4 in quanto modificano il sistema di qualificazione dei consorzi e soprattutto affermano chiaramente che solo il consorzio deve essere titolare di attestazione SOA per categorie e classifiche coerenti con quelle richieste dal bando, con la conseguenza che all’impresa consorziata si richiedono solo i requisiti di carattere generale.
Di tale abrogazione implicita, osservano gli appellanti in memoria, si trae infine conferma dall’art. 94 del sopravvenuto regolamento di esecuzione del codice degli appalti (D.P.R. n. 207 del 2010) il quale riproduce integralmente l’art. 97 del vecchio regolamento ad eccezione proprio del comma 4.
Il mezzo non può trovare accoglimento.
La tesi interpretativa propugnata dagli appellanti trova riscontro, oltre che nella determinazione n. 27/2002 dell’Autorità di vigilanza, anche in alcune sentenze di primo grado fra le quali si richiamano T.A.R. Lazio n. 5340 del 2006 nonchè T.A.R. Piemonte n. 3704 del 2009.
Per contro il Consiglio di Stato è orientato nel senso della vigenza dell’art. 97 comma 4 fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento di cui al D.P.R. n. 207 del 2010. (cfr. VI sez. n. 7609 del 2010).
Questo Collegio ritiene di dover aderire all’indirizzo da ultimo richiamato, sulla scorta di concorrenti motivi di ordine testuale nonchè sistematico.
Sotto il primo profilo si deve decisivamente considerare che la seconda parte del comma 4 dell’art. 97 ed il comma 2 dell’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999 non risultano abrogati dal D.Lgs. n. 163 del 2006, che pure reca un articolo (256) in cui le abrogazioni sono espresse e disposte perciò con puntuale e analitica individuazione di ciascuna disposizione abrogata.
Per quanto qui rileva in particolare in riferimento al D.P.R. n. 554 del 1999, i relativi articoli e commi abrogati sono elencati con assoluta precisione, come ad esempio avviene proprio per i commi 5, 6 e 7 dell’art. 95, e fra essi, come si è detto, non rientrano le disposizioni in controversia: sembra quindi impossibile per l’interprete predicare l’abrogazione implicita (per incompatibilità) di norme che il Legislatore ha invece apertamente considerato tuttora vigenti.
La permanenza della previsione del requisito minimo di qualificazione per le consorziate – fino al momento della diversa scelta discrezionalmente operata dal nuovo regolamento, inapplicabile però alla controversia in esame – risulta sorretta, peraltro, da una ragionevole motivazione sostanziale, che avvalora il dato formale ora esposto e perciò la non incompatibilità della previsione con il sistema normativo del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Infatti, ferma restando la responsabilità solidale del consorzio stabile nei confronti del committente, è non di meno ragionevole ritenere che – salvo diversa previsione normativa – la qualificazione dell’impresa consorziata possa rivestire comunque rilievo per la stazione appaltante, nel momento in cui la consorziata è indicata come soggetto per cui si concorre ed esecutrice di lavori, al fine della necessaria competenza tecnica per la corretta esecuzione dell’intervento assicurato proprio da tale impresa.
Con ulteriore motivo gli appellanti deducono che le conclusioni cui è pervenuto il Tribunale – qui, come si è visto sopra, da ribadire – contrastano con i principi comunitari in tema di avvalimento i quali consentirebbero all’impresa designata di avvalersi dei requisiti tecnici del consorzio.
Il rilievo è destituito di fondamento.
Come è noto, secondo il principio di matrice comunitaria dell’avvalimento che ora trova espressa ricezione nell’art. 49 del codice degli appalti, il concorrente ad una specifica gara (impresa ausiliata) può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto (impresa ausiliaria).
L’operatività dell’istituto presuppone però che l’impresa ausiliaria per tutta la durata dell’appalto metta a disposizione dell’impresa concorrente, sulla base di un contratto atipico ex art. 1322 cod. civ., le risorse necessarie e i mezzi di cui essa è carente: il che chiaramente non avviene (art. 97, comma 1, regolamento) nel diverso caso in cui l’esecuzione dell’appalto è affidata in proprio all’impresa consorziata indicata dal consorzio stabile in sede di gara.
Sotto un diverso profilo l’operatività dell’istituto dell’avvalimento è subordinata ad una serie di previ adempimenti – precisamente elencati nell’art. 49 – finalizzati ad escludere ogni profilo di aleatorietà nel rapporto tra le due imprese: e risulta dagli atti che nel caso all’esame nè il consorzio nè la designata hanno presentato le dichiarazioni e i documenti probatori appunto richiesti dall’art. 49.
Con ulteriore motivo gli appellanti deducono che l’art. 97 comma 4 del regolamento andrebbe disapplicato perchè – in violazione del principio comunitario di non discriminazione e parità di trattamento – penalizza il consorzio stabile rispetto al consorzio di cooperative, atteso che alla cooperativa da questo ultimo designata per l’esecuzione si richiedono solo i requisiti di carattere generale e non anche quelli tecnici.
Il mezzo non è fondato, perchè non tiene conto del fatto che le due diverse strutture associative poste a raffronto non esibiscono sotto il profilo formale e sostanziale – per quel che riguarda la specifica questione controversa – quella assoluta omogeneità che l’appellante pretende.
In tal senso la giurisprudenza ha chiarito " che il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro, costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, è dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, e che il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che il consorzio è l’unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante: il consorzio, dunque, partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità.
Non è allora revocabile in dubbio che il consorzio possa partecipare alla procedura utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis.
Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, in sostanza non dissimile mutatis mutandis da quello che avvince i singoli soci ad una società, è tale che le attività compiute dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, e che, per conseguenza, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione.
Non si deve poi dimenticare che l’autonoma soggettività del consorzio consente la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice ove per motivi sopravvenuti la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione.
D’altronde, una diversa opzione ermeneutica, la quale, in assenza di qualsiasi referente normativo in tale direzione, richiedesse il possesso dei requisiti speciali da parte delle singole imprese deputate all’esecuzione concreta dell’appalto per conto del consorzio, si porrebbe in chiara distonia con la ratio che sorregge la costituzione di detti consorzi, e che spiega il favore del legislatore, alla luce dell’incentivazione della mutualità, dato dall’esigenza di consentire, grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti della singole imprese, la partecipazione a procedure di gara di cooperative che, isolatamente considerate, non sono in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, non appaiono munite di effettive chances competitive." (cfr. VI sez. n. 2183 del 2003).
Alla luce di tali considerazioni ben si comprende come la normativa di riferimento possa dettare, in riferimento a tipologie associative differenziate, regole parzialmente diversificate per quanto riguarda i requisiti minimi di qualificazione.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono gli appelli vanno quindi respinti.
Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Nulla per le spese di questo grado del giudizio, in difetto di costituzione delle parti appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia na in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge gli appelli riuniti.
Nulla per le spese di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 29 giugno 2011 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Luciano Barra Caracciolo, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Gerardo Mastrandrea, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.
Depositata in Segreteria il 2 gennaio 2012.
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