Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La sig.ra Te., al tempo in servizio come agente del Corpo Forestale dello Stato presso il Comando Stazione di Oppido Mamertino, in data 30 maggio 2005 chiedeva di essere trasferita in altra provincia vicino Trapani, mancando in questa città, all’epoca della richiesta, una sede del Corpo Forestale, per potersi avvicinare alla madre, affetta da grave handicap. In particolare, la sig.ra Te. indicava il Comando Stazione Cites Dogana di Palermo, ovvero la stazione staccata del predetto presso l’aeroporto Falcone-Borsellino.
L’istanza di trasferimento veniva rigettata dall’Amministrazione con la motivazione che vi era una situazione di esubero di personale presso le sedi da lei richieste.
Avverso tale diniego, la sig.ra Te. proponeva ricorso al TAR, lamentandone l’illegittimità sotto diversi profili.
Nelle more del giudizio, con successive ordinanze del 12 marzo 2007 e del 9 gennaio 2008, il TAR ordinava alle amministrazioni resistenti la produzione, tra l’altro, degli atti con i quali almeno altre venti unità lavorative erano state trasferite presso le sedi di Palermo. Gli atti venivano depositati dalla P.A. il 10 marzo 2008.
Il deposito provocava un ricorso per motivi aggiunti da parte della sig.ra Te., avverso i provvedimenti con i quali diciotto suoi colleghi erano stati trasferiti a Palermo e, per quanto rileva specialmente nel presente giudizio, avverso il provvedimento del 26 luglio 2007 con il quale Ro.Lu., indicato come "agente scelto" era stato trasferito dal Comando regionale del C.F.S. di Reggio Calabria al Nucleo Operativo Cites di Palermo, sezione staccata di Punta Raisi, a decorrere dal 1° settembre 2007.
In particolare, la sig.ra Te. denunciava che i provvedimenti, impugnati con motivi aggiunti, sarebbero stati illegittimi: a) per eccesso di potere, in quanto l’Amministrazione avrebbe disposto tali trasferimenti senza tenere in considerazione la circostanza che la sua istanza era precedente alle altre domande di trasferimento; b) per violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990, non avendo l’Amministrazione motivato sulla prevalenza dell’interesse dei controinteressati rispetto a quello della ricorrente.
Il TAR Palermo, con la sentenza n. 280 del 12 gennaio 2010, oggetto del presente ricorso, ha accolto "parzialmente" il ricorso della sig.ra Te.
In particolare, ha rigettato il primo motivo, perché "il fatto che l’Amministrazione, successivamente all’istanza della ricorrente, abbia trasferito altri dipendenti non dimostra affatto che al momento della detta istanza non vi fosse realmente una situazione di esubero nel prosieguo venuta meno"; mentre, con riferimento all’impugnazione dei provvedimenti di trasferimento successivi, ha ritenuto fondato il secondo motivo "sotto l’assorbente profilo del difetto di motivazione".
In conseguenza di tale motivazione, il giudice di prime cure decideva di annullare i provvedimenti di trasferimento di cui in epigrafe, compreso quello riguardante il sig. Ro.Lu., il quale, con il presente ricorso, ha impugnato – con richiesta di sospensiva – la citata sentenza del TAR Palermo, sulla base dei seguenti motivi:
1) contradditorietà della motivazione e mancata estromissione dell’appellante dal giudizio
2) mancata integrità del contradditorio;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della legge n. 104/1992.
Resisteva con memoria e appello incidentale l’appellata sig.ra Te.Pa.Li.
Con ordinanza n. 353/2010 il CGA ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo che "l’appello presenta profili di fondatezza, posto che la qualifica del Sig. Ro.Lu. all’epoca del trasferimento non era quella di "Agente scelto", bensì di "Assistente".
In vista dell’udienza di discussione, hanno presentato memoria difensiva l’appellante Lu.Ro., depositata il 1° ottobre 2010 e, per il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali e il Corpo forestale dello Stato, l’Avvocatura dello Stato, con memoria depositata il 4 agosto 2010.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato per il primo assorbente motivo di gravame.
Come evidenziato in narrativa, nel motivare l’accoglimento del ricorso, con riferimento all’impugnazione dei provvedimenti di trasferimento, compreso quello che ha riguardato l’odierno appellante, il giudice di prime cure, dopo aver riconosciuto la "riserva" imposta dal rispetto della preferenza assoluta sancita dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 per i soggetti che, come l’odierna appellata, assistono con carattere di continuità i familiari portatori di handicap – ha censurato la condotta dell’Amministrazione la quale "per come è emerso in istruttoria, ha provveduto negli anni successivi a trasferire presso le sedi richieste dalla ricorrente svariati dipendenti anche con profili funzionali omologhi a quelli della stessa (tra i quali menziona l’odierno appellante, sig. Lu.) senza in alcun modo motivare in ordine agli eventuali motivi che l’hanno indotta a non assegnare almeno uno dei posti resisi vacanti alla ricorrente, la cui istanza, a parità di omogeneità di mansioni richieste, per legge deve essere evasa prioritariamente anche con riferimento a domande precedenti". Decidendo quindi che "Fermo restando la legittimità dei trasferimenti di soggetti aventi gradi e ruoli all’evidenza non omogenei rispetto alla ricorrente (sig.ra Te.), rispetto ai quali non può valere la sopradetta priorità…", dovesse procedersi all’annullamento dei provvedimenti che hanno interessato gli "agenti" indicati in epigrafe, tra i quali quello riguardante il trasferimento dell’attuale appellante, sig. Ro.Lu.
La ratio decidendi dalla regola posta alla base dell’annullamento del provvedimento di trasferimento dell’odierno appellante, sconta dunque l’idea che tra le parti del presente giudizio di appello esistesse "omogeneità di gradi e di ruoli": ma così non è, dal momento che risulta dagli atti allegati al presente giudizio che il sig. Ro.Lu., odierno appellante, dal 1° gennaio 2007, cioè otto mesi prima di essere trasferito, non rivestiva la qualifica di Agente, come ritenuto dalla impugnata sentenza, bensì quella di "Assistente" – cioè una qualifica che, pur compresa nel più ampio ruolo degli "Agenti e degli assistenti", così come delineato dall’art. 2 del D.Lgs. n. 201/1995, attribuisce al titolare una qualifica operativa poziore rispetto a quella di agente, rivestita all’epoca dalla odierna appellata.
Da tale fatto consegue l’errore nel quale è incorso il giudice di prime cure nel valutare erroneamente la posizione funzionale dell’attuale appellante omogenea a quella dell’appellata, e la illegittimità dell’annullamento del provvedimento di trasferimento basato su tale errore di qualifica.
Sotto tale assorbente profilo l’appello principale va, quindi, accolto, mentre va respinto il ricorso incidentale.
Per l’effetto, in riforma dell’impugnata decisione, va respinto l’originario ricorso di prime cure.
Resta assorbito ogni altro motivo di fatto e di diritto sollevato dalle parti.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia amministrativa, definitivamente pronunciando, così decide:
– accoglie l’appello principale;
– respinge il ricorso incidentale;
– compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 13 ottobre 2010, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, estensore, componenti.
Depositata in Segreteria il 2 gennaio 2012.
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