Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato l’11 marzo 2011 e depositato il successivo 16 marzo i ricorrenti impugnano i provvedimenti indicati in epigrafe e ne chiedono l’annullamento.
Riferiscono in fatto di aver partecipato alla gara, indetta dall’I.N.A.I.L. per l’appalto del servizio integrato di gestione e manutenzione dell’edificio I.N.A.I.L. ad uso uffici sito in Roma, Piazzale Pastore, n. 6 e di essersi classificata al secondo posto, con punti 714,31.
A seguito dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo disposto in favore del R.T.I. con capogruppo COFELY ITALIA S.p.a., i ricorrenti, con nota 8 marzo 2011, comunicavano all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 243 del D.Lgs. n. 163 del 2006, le ragioni per le quali il Raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso.
Deducono i seguenti motivi:
1. violazione degli artt. 39, 42, 45 D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione del bando di gara, par. III.2.3, del disciplinare di gara artt. 1.A.2 e 4, n. 8; allegato I/D del disciplinare sub n. 5; mancato possesso del requisito della fascia di classificazione indicata dalla lett. G) per le attività di pulizia. Violazione dell’art. 4 D.M. n. 274 del 1997; omessa comunicazione della variazione in negativo della fascia di classificazione. Falsa dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa (art. 75 D.P.R. n. 445 del 2000; art. 48 D.Lgs. n. 163 del 2006 e n. 12, All. 1/A del disciplinare).
Assumono le ricorrenti che il Raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso, sia perché la Società mandante (SAGAD) non possiede il requisito della fascia g) di classificazione per le attività di pulizia ex D.M. n. 274 del 1997, prescritto dal bando a pena di esclusione (cfr. n. 5 dell’All. 1/D del disciplinare), dovendosi scorporare dai servizi di pulizia effettuati nel triennio di riferimento quelli di facchinaggio e trasloco e quelli di giardinaggio e di manutenzione delle aree verdi; sia a causa delle false dichiarazioni rese in occasione della compilazione del modello allegato 1/D ove dichiara "di essere in possesso dell’iscrizione nel registro delle imprese … di cui alla L. n. 82 del 1994 ed al D.M. n. 274 del 1997 nella fascia di classificazione indicata alla lettera g) per le attività di pulizia".
Aggiungono che la SAGAD ha violato anche l’obbligo di comunicazione della variazione negativa di cui all’art. 4 del citato D.M. n. 247, posto che da oltre due anni il volume di affari, nel settore pulizie, non è sufficiente per l’iscrizione nella fascia di classificazione g);
2. falsa dichiarazione in ordine all’inesistenza di soggetti cessati dalla carica. Omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di moralità professionale da parte di soggetti cessati dalla carica; violazione dell’art. 38, lett. C), D.Lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 4, n. 3 del disciplinare di gara; allegato 1/B del disciplinare sub 2; violazione dell’art. 75 D.P.R. n. 445 del 2000; n. 12 All. 1/A del disciplinare.
Altro motivo secondo cui il Raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso è ravvisabile nella circostanza che il preposto alla gestione tecnica ai sensi del D.M. n. 274 del 1997 ( sig. L.B.) per la società IMPRESAN, incorporata dalla SAGAD nel dicembre 2008, sia un soggetto cessato dalla carica nell’ultimo triennio e che, come tale, avrebbe dovuto presentare la dichiarazione di cui all’All. 1/B, sicché la carenza di tale dichiarazione, espressamente prevista a pena di esclusione (art. 4, n. 3 del disciplinare) e la presenza della falsa dichiarazione sulla inesistenza di soggetti cessati dalla carica avrebbero dovuto determinare l’esclusione del Raggruppamento controinteressato;
3. Violazione dell’art. 38, lett. g). D.Lgs. n. 163 del 2006. Dichiarazione mendace con riferimento al possesso dei requisiti de quibus. Violazione della par condicio; eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di istruttoria.
La censura attiene alla regolarità contributiva. Assume, infatti, la ricorrente che dalla documentazione prodotta è dato rilevare che la società mandante del raggruppamento (Union Delta) ha prodotto due DURC: nel primo, l’INPS dichiara la regolarità contributiva alla data del 21 aprile 2010; nel secondo, risulta che alla data del 5 ottobre 2010 l’I.N.P.S. non si è pronunciato.
Sempre nei riguardi della UNION DELTA S.r.l., nonostante la dichiarazione di regolarità fiscale di cui all’All. 1/A del disciplinare, l’Agenzia delle Entrate, di contro, ha accertato delle debenze con rateizzazioni pendenti al momento della presentazione dell’offerta.
Sottolineano i ricorrenti che il requisito di regolarità tributaria, essendo condizione di partecipazione alla gara, deve essere posseduto al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta e della verifica delle dichiarazioni.
Avanzano, infine, domanda di risarcimento del danno.
Con atto notificato il 4 aprile 2011 e depositato il successivo 5 aprile, la COFELY ITALIA S.p.a. ha proposto ricorso incidentale deducendo:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, n. 2) e 8 del Disciplinare di gara, nonché degli artt. 38, commi 2, 3 e 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 43 D.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 3 D.Lgs. n. 494 del 1996, come modificato dal D.Lgs. n. 276 del 2003. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falso presupposto.
ESPERIA S.p.a. e una delle consorziate di CNS, la Ideal Building Maintenance s.c.a.r.l., hanno omesso la produzione del DURC al fine di comprovare l’insussistenza di violazioni in materia di obbligo previdenziale ed assistenziale;
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) e comma 2 D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445 del 2000.
Mancata dichiarazione ex art. 38, lett. b) e c) da parte del sig. A.C. in quanto procuratore nominato con atto in data 11.2.2009 a tempo indeterminato e tuttora in carica in qualità di delegato per la sicurezza della CMS;
3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 8 del Disciplinare di gara e dell’art. 75 D.P.R. n. 554 del 1998, nonché degli artt. 19, 46 e 47 del D.P.R. n. 445 del 2000; eccesso di potere per difetto di istruttoria e falso presupposto.
Mancata attestazione di conformità all’originale di due certificati;
4. Violazione e falsa applicazione del punto III.2.3 del Bando di gara, dell’art. 48, comma 2, nonché dell’art. 38, commi 1 e 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Viene dedotto che ISOLABELLA S.r.l. non possiede la certificazione di qualità richiesta a pena di esclusione quale specifico requisito della capacità tecnica, vale a dire possesso della certificazione in corso di validità UNI EN ISO 9001:2000, avendo prodotto esclusivamente una certificazione ISO 9001:2008 relativa alle attività di pulizia, sanificazione, disinfezione, disinfestazione e derattizzazione in ambienti civili, industriali ed ospedalieri, nonché di facchinaggio, traslochi e servizi reception;
5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, n. 5) del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza.
Omessa allegazione della dichiarazione di cui al n. 5 dell’art. 4 del Disciplinare;
6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché dei principi di correttezza e buon andamento della P.A.; eccesso di potere sotto vari profili.
Il dott. E.G., Presidente e legale rappresentante della Kineo Enery s.r.l. (Consorziata del CNS incaricata dell’esecuzione dell’appalto) ha dichiarato di aver riportato tre condanne relative a reati in materia ambientale. A fronte di ciò la Stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione dalla gara, mentre ha ritenuto che le tre condanne non fossero idonee a compromettere la moralità professionale e che quindi l’Impresa e l’intero R.T.I. CNS non dovessero essere esclusi.
L’I.N.A.I.L., costituitosi in giudizio, ha concluso per la infondatezza del ricorso principale, nonché del ricorso incidentale.
Anche la controinteressata COFELY ITALIA S.p.a si è costituita in giudizio, concludendo per il rigetto del ricorso.
All’Udienza del 19 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Come esposto in narrativa il CNS – Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. e le altre società ricorrenti impugnano la determinazione con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, in favore del R.T.I. controinteressato, della gara d’appalto per l’affidamento del servizio integrato di gestione e manutenzione dell’edificio dell’I.N.A.I.L., adibito ad uso uffici, sito in Roma.
Il Collegio inizia la disamina del ricorso principale, di cui è palese l’infondatezza.
Con il primo motivo le Società istanti deducono la carenza del requisito della fascia di classificazione per l’attività di pulizia, di cui al D.M. n. 274 del 1997, in capo alla Società mandante SAGAD S.r.l. e richiesto dalla lex specialis, non potendo essere ricompresi nei servizi di pulizia effettuati nel triennio di riferimento quelli di facchinaggio e trasloco e quelli di giardinaggio e di manutenzione delle aree verdi. In sostanza, le ricorrenti assumono che il volume di affari relativamente ai servizi di pulizia realizzato nel triennio 2007-2009 sarebbe mediamente pari ad Euro 1.524.014,55 e, quindi, insufficiente per l’attribuzione della fascia di classificazione g).
L’assunto non può essere condiviso.
Dagli atti di causa è dato rilevare che la società mandante del R.T.I. controinteressato nella dichiarazione richiesta dal punto III.2.3 del bando di gara e dal disciplinare, ai fini della capacità tecnica, in realtà ha dichiarato di essere in possesso del requisito di iscrizione nel registro delle imprese nella fascia di classificazione indicata dalla lett. g) dell’art. 3 del D.M. n. 274 del 1997 per le attività di pulizia, nonché di aver realizzato complessivamente negli ultimi tre esercizi un fatturato specifico di importo non inferiore ad Euro 5.000.000,00 per i servizi riportati nell’elenco allegato alla presente dichiarazione svolti durante il triennio di riferimento, completi del rispettivo importo, data e destinatario.
A questo proposito appare utile precisare che non va confuso il fatturato dichiarato per comprovare il possesso del requisito di cui al par. III.2.3 del bando relativo alla capacità tecnica con il fatturato complessivamente posseduto dalla SAGAD per le pulizie e certificato dalla Camera di Commercio.
Orbene, il fatturato medio della SAGAD per i soli servizi di pulizia nel triennio 2007-2008-2009 è pari a 2.089.800,80, importo superiore a quello previsto per la fascia f) (Euro 2.065.827,60) di cui al citato art. 3 D.M. n. 274 del 1997 quale limite minimo per conseguire la classificazione in fascia g).
E’ utile, altresì, precisare che il comma 2 dell’art. 3 del ripetuto decreto ministeriale dispone che "l’impresa viene classificata in base al volume di affari, al netto dell’IVA, realizzato mediamente nell’ultimo triennio o nel minor periodo di attività, comunque non inferiore a due anni. La classe di attribuzione è quella immediatamente superiore al predetto importo medio. (…)".
Inoltre, il certificato rilasciato dalla Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di Roma (all. 9 della produzione documentale dell’I.N.A.I.L.) attesta che l’Impresa ha realizzato un volume di affari fino ad Euro 4.131.665,00 con la conseguenza che a norma dell’art. 3 del D.M. n. 271 del 1997, deve essere classificata nella lett. g).
La predetta certificazione costituisce atto pubblico, facente piena fede fino a querela di falso ed è volta a garantire la Stazione appaltante circa il possesso, da parte del concorrente, della capacità tecnica necessaria per l’oggetto dell’appalto
Il Disciplinare di gara, inoltre, al punto 1.A.2 disponeva che in caso di R.T.I., ciascuna impresa mandante avrebbe dovuto possedere un fatturato specifico, nel triennio 2007-2009, per i servizi ivi indicati, pari ad Euro 4.600.000,00.
Da quanto sopra si ricava che tutte le condizioni della lex specialis sono state rispettate e, conseguentemente nessuna contestazione può essere mossa all’operato dell’amministrazione.
Con il secondo motivo le ricorrenti deducono che il preposto alla gestione tecnica ai sensi del D.M. n. 274 del 1997 ( sig. L.B.) per la società IMPRESAN, incorporata dalla SAGAD nel dicembre 2008, sia un soggetto cessato dalla carica nell’ultimo triennio e che, come tale, avrebbe dovuto presentare la dichiarazione di cui all’All. 1/B, sicché la carenza di tale dichiarazione, espressamente prevista a pena di esclusione (art. 4, n. 3 del disciplinare) e la presenza della falsa dichiarazione sulla inesistenza di soggetti cessati dalla carica avrebbero dovuto determinare l’esclusione del Raggruppamento contro interessato.
Premette il Collegio che la lex di gara non disciplina un obbligo specifico in tal senso, ma si limita a richiamare genericamente la "insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006" .
Al riguardo, sussiste in giurisprudenza contrasto interpretativo. Tuttavia il Collegio ritiene di aderire al più recente indirizzo giurisprudenziale che pone l’accento sulla tassatività delle cause di esclusione e che tali clausole siano di stretta interpretazione con la conseguenza che l’art. 38 richiede il possesso dei requisiti di ordine generale soltanto in capo al soggetto concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044; TAR Veneto, Sez. I, 10 gennaio 2011, n. 12).
E’ stato, infatti, affermato che in materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (tra molte: Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194; V, 13 gennaio 2005 n. 82; IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709),
Consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario.
In considerazione, quindi, della mancanza nel codice appalti di una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita agli amministratori e direttori tecnici della cedente, non può ritenersi nella specie necessaria tale dichiarazione per il preposto alla gestione tecnica. Nè varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49 del codice, dal momento che dette norme si occupano, rispettivamente, delle diverse ipotesi nelle quali la cessione del ramo di azienda sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’istituto dell’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti di partecipazione. Ne discende che in assenza di apposita norma, e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della società cedente.
Comunque non è di poco conto evidenziare che nel caso di specie il sig. L.B. è cessato dal servizio per dimissioni già dal gennaio 2005 (V. istanza di dimissioni in atti), quindi ben oltre il triennio anteriore alla gara e che dal certificato del Casellario giudiziale e dei carichi pendenti nulla risulta a suo carico.
Con il terzo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano la falsità delle dichiarazioni rese dalla ditta UNION DELTA S.r.l., nonché irregolarità contributiva e fiscale a carico di quest’ultima.
La doglianza è infondata.
E’ agevole rilevare dagli atti di causa che la società in argomento ha presentato in fase di gara una dichiarazione ( DURC) rilasciata il 6 maggio 2010, dal quale risulta sia la regolarità contributiva alla data del 21 aprile 2010 che la regolarità assicurativa alla data del 23 aprile 2010.
I rilievi delle ricorrenti si appuntano, in particolare, sul certificato DURC, emesso in data 9 novembre 2010, da cui risulta che alla data del 5 ottobre 2010 l’I.N.P.S. "non si è pronunciato".
Giova precisare in proposito che detto certificato non è stato presentato dalla controinteressata bensì è stato richiesto direttamente dalla Stazione appaltante ai fini della verifica dei requisiti ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
La frase riportata nel certificato, secondo cui "l’I.N.P.S. non si è pronunciato", a differenza di quanto affermato dalle ricorrenti, indica semplicemente che l’Ente non si è pronunciato nel termine di 30 giorni dalla data della richiesta e, in base della Circolare n. 5 del 30 gennaio 2008 del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, si è formato il silenzio assenso, significando, quindi, implicito attestato di regolarità.
Sul punto si è pronunciato il Giudice di appello il quale ha rilevato che "L’emissione di un DURC incompleto per mancata pronuncia di uno degli enti tenuti al rilascio non impedisce di ritenere implicitamente certificata la regolarità contributiva, per la parte non considerata dalla certificazione esplicita, con il compiersi del termine prescritto per la formazione del silenzio assenso" (Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 83).
La giurisprudenza ha, peraltro, precisato che il DURC anche se si è formato in virtù del silenzio assenso, assume, tuttavia, la valenza di una dichiarazione di scienza da collocarsi tra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso. Attesa la natura giuridica del DURC non residua in capo alla Stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute (Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458).
In relazione alla regolarità fiscale, su cui pure si appuntano le censure delle ricorrenti, si osserva che dall’attestazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate di Roma 2 in data 19 gennaio 2011 emerge che nell’anno 2009 alla Union Delta è stata notificata una cartella esattoriale per violazioni relative all’anno 2005 (importo pari ad Euro 58.839,06) e che detto debito risulta essere stato dilazionato in 24 rate mensili.
Orbene, secondo principi pacificamente affermati in giurisprudenza ed anche secondo quanto emerge dai pareri dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 23 del 2009 e n. 219 del 2010, "la richiesta di rateizzazione di pagamenti di contributi previdenziali ed assistenziali e di imposte e tasse non può essere assimilata ad una causa di esclusione dalla partecipazione ad una pubblica gara d’appalto e, pertanto, ai fini della regolarità contributiva, previdenziale e fiscale non rileva esclusivamente la dimostrazione di una regolarità interamente in essere al momento della presentazione dell’offerta ma acquisisce pari rilievo la prova di aver beneficiato, entro tale termine, di misure variamente sananti i cui pagamenti, dilazionati nell’arco temporale consentito, siano in corso di adempimento"
In sostanza, quindi, l’accoglimento dell’istanza di rateazione antecedente la presentazione della domanda di partecipazione consente di ritenere sussistente il requisito della regolarità fiscale (TAR Toscana, Sez. I, 13 luglio 2010, n. 2529; Determinazione dell’Autorità di Vigilanza n. 1 del 12 gennaio 2010).
Può dunque concludersi che la UNION DELTA, al momento della presentazione dell’offerta, poteva considerarsi in regola fiscalmente.
Per le suesposte argomentazioni, il ricorso principale deve essere respinto.
La reiezione del ricorso principale comporta, altresì, la improcedibilità del ricorso incidentale.
Le spese di giudizio vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna il R.T.I., ricorrente al pagamento, in favore dell’Ente resistente e della controinteressata al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in Euro 4.000,00 (quattromila/00) da dividersi in parti eguali tra le stesse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Maria Luisa De Leoni, Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari, Consigliere
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