Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
C.C.,C.M., D.A.V., il primo come capogruppo ed i secondi come mandanti del costituendo RTP ING. C. rappresentano che con l’avviso di procedura aperta in epigrafe è stata bandita una gara finalizzata all’affidamento degli incarichi di direzione,misura e contabilità lavori, coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di riqualificazione ambientale dell’area di pertinenza delle Torri normanne e copertura del cortile della casa comunale, per la realizzazione di un polo di interesse turistico nel Comune di Castello del Matese; l’importo complessivo dell’affidamento al netto dell’IVA veniva indicato in Euro 74.000.
Espongono tuttavia che la gara non potrebbe essere esperita, in quanto l’incarico in oggetto era già stato affidato in favore del RTP ricorrente giusta atto di convenzione in esecuzione della delibera di GM n. 309 del 25.10.1996, differendosi l’esecuzione dell’intervento al reperimento delle risorse finanziarie.
Aggiungono di avere presentato vari progetti nel corso del tempo ,tutti approvati dall’amministrazione comunale, a cominciare da quello preliminare la cui approvazione era avvenuta con delibera consiliare n. 46 del 13.11.1996 per un importo di lavori pari ad oltre due miliardi di lire , deliberava che autorizzava la richiesta di finanziamento alla Regione.
Medio tempore la titolarità dell’intervento di riqualificazione veniva trasferita all’Ente parco regionale del Matese designato per seguire la procedura di finanziamento ed individuato come soggetto attuatore dell’intervento; reperite le risorse finanziarie con delibera del CIPE n. 20/2004, il Comune si era servito dell’assistenza dei professionisti ricorrenti per la definizione del progetto esecutivo e per la definizione del quadro economico riepilogativo, essendo invariati gli elaborati progettuali.
In particolare il RTP ricorrente in data 23.12.2008 trasmetteva all’Ente il progetto esecutivo dei lavori, modificato in base alle prescrizioni imposte dalla competente Soprintendenza; con deliberazione n. 127 del 29.7.2010 la Giunta Comunale approvava il nuovo computo metrico ed il progetto esecutivo, secondo il progetto presentato, anche per quanto attiene all’aggiornamento del piano particellare di esproprio del 28.7.2010.
Tuttavia l’Ente Parco, anziché procedere all’affidamento diretto della direzione lavori ai progettisti, indiceva la procedura di gara in oggetto; né veniva esitata l’informativa di ricorso giurisdizionale presentata dai ricorrenti ai sensi dell’art. 243 bis codice contratti.
Il ricorso è affidato alle seguenti censure:
violazione art. 1 L. n. 241 del 1990, art. 91 co 2 D.Lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere sotto vari profili: l’Ente parco non poteva affidare l’incarico a terzi, atteso che il raggruppamento ricorrente ne è già titolare in virtu’ della delibera si affidamento che risale al 1996; circostanza nota all’Ente , che si è avvalsa dell’opera degli odierni ricorrenti al fine di ridefinire la progettazione esecutiva ed il quadro economico complessivo ( cfr. delibera di GM n. 127 del 29.7.2010 di approvazione del progetto stesso). Si tratterebbe pertanto della duplicazione di un procedura di affidamento già in essere, che non è stata tenuta in alcun conto dall’Ente Parco;
violazione art. 130 co 2 codice contratti, art. 2 L. n. 241 del 1990, eccesso di potere sotto vari profili:anche qualora volesse disattendersi il disposto vincolante della convenzione, l’incarico in oggetto andrebbe affidato agli odierni ricorrenti ai sensi dell’art. 130 co 2 cod. contratti, stante il criterio preferenziale ivi indicato alla lettera b) che è stato immotivatamente disatteso, e che va applicato anche alle procedure di affidamento di incarichi sotto soglia. Su tale criterio non può incidere la variazione soggettiva dell’amministrazione che affida l’incarico di direzione dei lavori, venendo in rilievo il solo fatto oggettivo della consequenzialità tra progettazione e direzione delle opere.
La difesa dell’Ente parco , nel ribadire gli argomenti posti a base della sopravvenuta risposta alla informativa di ricorso giurisdizionale, ha rilevato che la trasmissione degli atti dai quali emerge la sussistenza di un rapporto pregresso tra il Comune ed i ricorrenti sarebbe avvenuta solo il 24.6.2011 e quindi in epoca di molto successiva alla pubblicità del bando della procedura di gara censurata. Aggiunge che comunque la trasmissione tempestiva non avrebbe potuto diversamente orientare il procedimento, stante il disposto dell’art. 91 co 6 codice contratti che impone di far luogo ad evidenza pubblica . Inoltre l’Ente parco avrebbe operato nella procedura di finanziamento in piena autonomia rispetto al Comune.
Con motivi aggiunti depositati in data 1.8.2011 la parte ricorrente ha impugnato la nota del 12.7.2011 del RUP resa in riscontro alla informativa di ricorso giurisdizionale, che indica i motivi per i quali l’ente intende proseguire nella procedura concorsuale nella quale si afferma:
– il Comune avrebbe trasmesso gli atti solo il 24.6.2011 e quindi a bando emanata
– l’art. 91 cod. appalti prevede l’affidamento diretto al progettista solo ove espressamente previsto dal bando, qualora il valore di progettazione direzione sia sopra soglia
– lo schema di contratto trasmesso dal Comune è privo delle indicazioni sui costi e della firma del rappresentante dell’ente
– non è opponibile all’ente parco la convenzione stipulata dal Comune
– l’affidamento diretto violerebbe i principi delle direttive comunitarie.
Sono sollevate censure di illegittimità derivata, e le seguenti censure in via autonoma:
– violazione art 21 quinquies ,octies e nonies L. n. 241 del 1990, violazione art. 18 L. n. 241 del 1990, violazione dei principi di buon andamento e correttezza, eccesso di potere sotto vari profili: quanto alla tardiva trasmissione degli atti da parte dell’amministrazione comunale, la motivazione urta contro l’obbligo sancito dall’art. 18 L. n. 241 del 1990 e comunque è contraddetta dai numerosi elementi agli atti che provano la conoscenza pregressa dell’incarico conferito ai ricorrenti; in ogni caso l’Ente Parco sarebbe stato in termini per l’esercizio del potere di riesame;
– violazione art. 91 codice contratti, art 27 L. n. 109 del 1994, eccesso di potere:l’Ente parco ha indicato che trattandosi di procedura sopra soglia comunitaria , scattava l’applicazione dell’art. 91 co 6 codice contratti ; parte ricorrente contesta tale circostanza e deduce che in ogni caso tale norma è entrata in vigore successivamente al conferimento dell’incarico in oggetto;
– eccesso di potere sotto vari profili: la dedotta autonomia delle determinazioni dell’Ente parco rispetto all’amministrazione comunale non coglie nel segno, essendo avvenuta una successione nel munus che vincola l’ente al rispetto della progettazione predisposta dal Comune. La motivazione sarebbe poi contraddittoria rispetto all’avvenuta utilizzazione di fatto del progetto redatto dai professionisti ricorrenti
– violazione delle direttive comunitarie 92/50 e 93/38: l’attribuzione diretta dell’incarico non viola i principi fissati dalle citate direttive : ciò sia in quanto l’incarico in oggetto era già stato affidato ai ricorrenti nel 1996, sia in quanto il principio richiamato non opererebbe per gli affidamenti sotto soglia.
Con ulteriori motivi aggiunti notificati il 9-12/9/2011 i professionisti ricorrenti hanno impugnato l’affidamento dell’incarico al RTP Gruppo R. , avvenuto a seguito dell’espletamento della procedura aperta, e segnatamente la determina di aggiudicazione definitiva, deducendo censure di illegittimità derivata.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale intimata; si è costituito l’Ente Parco regionale del Matese, anche in relazione ai motivi aggiunti, deducendo la inammissibilità e infondatezza degli stessi.
Si è costituito il raggruppamento controinteressato, ed ha eccepito:
la inammissibilità dei motivi aggiunti tesi a contestare la delibera di aggiudicazione definitiva per assoluta genericità delle censure, e per acquiescenza da parte del ricorrente alla lex specialis di gara, avendo lo stesso partecipato alla procedura senza riserve. Ha altresì dedotto l’infondatezza del gravame nel merito, rilevando la mancanza di identità tra la progettazione originaria ( di cui al progetto esecutivo approvato con delibera di GM n. 46 del 13.11.1996) e la nuova progettazione definitiva ed esecutiva ( di cui alla delibera di GM n. 79 del 26.4.2005, e n. 127 del 29.7.2010) ; tali nuovi incarichi -che sostituiscono i precedenti – non contengono l’affidamento al ricorrente della direzione lavori.
Invero, l’incarico derivante da tali successive delibere sarebbe più ampio e diverso rispetto a quello originario, includendo non solo la direzione,misura contabilità dei lavori, ma anche il coordinamento della sicurezza; inoltre il progetto da ultimo approvato è sensibilmente diverso rispetto a quello del 1996 ( in quanto l’oggetto include anche lavori alla torre piccola, nonché la realizzazione di un polo turistico e di una sala polifunzionale, tanto che l’importo dei lavori è notevolmente lievitato rispetto a quello iniziale ).
Né potrebbe ritenersi fondata la censura di violazione dell’art. 130 codice contratti, trovando prioritaria applicazione l’art. 91 co 2 del codice stesso, che fa riferimento alla procedura negoziata di cui all’art. 57 co 6 per incarichi di importo inferiore ai 100.000 Euro, ed il comma 6 dell’articolo 91 – per importi sopra soglia comunitaria- che limita il ricorso all’affidamento diretto al progettista, solo qualora lo stesso sia stato espressamente previsto dal bando di gara della progettazione.
Nella specie, eccepisce trattarsi di incarico sopra soglia, secondo il quadro economico approvato con GM n. 79 del 26.4.2005 a mente del quale l’importo complessivo per progettazione e direzione lavori consiste in Euro 227.000 circa, che sommati all’importo di oltre 100.000 Euro per il coordinamento della sicurezza, superano certamente la soglia di rilevanza comunitaria.
Con ricorso incidentale notificato successivamente l’Ente Parco ha impugnato tutti gli atti del Comune intimato con i quali a suo tempo era stato conferito l’incarico al raggruppamento odierno ricorrente per la progettazione esecutiva e direzione dei lavori ( ivi comprese sia le delibere del 1996 di conferimento incarico ed approvazione del progetto preliminare, sia la delibera del 2005 di approvazione del progetto definitivo esecutivo, sia la Delib. n. 69 del 2008 di riapprovazione del progetto definitivo, la relativa determina del responsabile servizio tecnico, sia infine la Delib. n. 126 e n. 127 del 2010 di riapprovazione progetto esecutivo, e la Delib. n. 19 del 2010 di reiterazione dei vincoli preordinati all’esproprio).
A fondamento del ricorso incidentale sono dedotte le seguenti censure:
– violazione delle norme in materia di affidamento della progettazione di opere pubbliche ed in materia di gare, segnatamente D.Lgs. n. 157 del 1995, artt 16 e ss L. n. 109 del 1994, art 130 co 2 e 91 co 6 D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, eccesso di potere sotto vari profili:non sussisterebbero i presupposti per l’applicazione dell’art. 130 co 2 codice contratti, atteso che il raggruppamento ricorrente consta di progettisti incaricati della progettazione preliminare ed esecutiva di una sola parte degli interventi di cui trattasi. In ogni caso anche l’originario affidamento sarebbe illegittimo sotto vari aspetti, di seguito specificati.
In particolare: il progetto approvato dall’Ente parco con Det. n. 47 del 31 dicembre 2010 è diverso dalla progettazione di cui il RTP ricorrente fu incaricato nel 1996- sia per gli importi progettuali, sia per la maggiore estensione degli interventi previsti d al nuovo progetto, che si estende anche alla creazione di una sala polifunzionale, al consolidamento della torre piccola, interventi tutti non previsti ab origine.
Inoltre l’affidamento della progettazione esecutiva nel 1996 è avvenuto in violazione delle norme vigenti, in quanto non sono stati affidati i livelli di progettazione preliminare ed esecutiva, approvati infatti solo successivamente con la delibera consiliare n. 46/1996. In sostanza il RTP ricorrente avrebbe svolto una parte della progettazione ,mentre la restante non troverebbe alcuna copertura nell’incarico affidato nel 1996: la progettazione approvata con delibera di GM. n. 79/2005 sarebbe stata svolta in assenza di incarico, sì da far venir meno il presupposto per l’applicazione dell’art. 130 co 2 codice contratti
Identiche violazioni di legge: il "rende noto" sindacale per il conferimento della progettazione esecutiva viola la L. n. 109 del 1994 e il D.Lgs. n. 157 del 1995non rispettando i criteri di pubblicità , trasparenza e predeterminazione dei criteri di scelta del contraente che presiedono alle procedure ad evidenza pubblica. Anche per tale verso verrebbe meno quindi il presupposto per l’applicabilità dell’art. 130 codice dei contratti. Sussiste inoltre carenza di motivazione nella scelta, e difetto della costituzione dell’organo tecnico, essendo stata la valutazione affidata ad un organo politico quale la giunta municipale; non sarebbe inoltre stata certificata la carenza in organico delle relative figure professionali interne all’ente cui affidare la progettazione stessa.
Illegittima sarebbe anche la previsione della delibera di pagamento dell’onorario ai progettisti solo in caso di effettivo finanziamento dell’opera.
Parte ricorrente nella memoria depositata in data 6.12.2011 insiste nella circostanza della consapevolezza dell’esistenza dell’incarico da parte dell’Ente Parco che , dopo aver ottenuto il finanziamento, si è avvalso dei ricorrenti per la ridefinizione della progettazione esecutiva. Né l’amministrazione avrebbe motivato sul mancato rispetto dell’ordine preferenziale espresso dall’art. 130 co 2 codice contratti.
Quanto al ricorso incidentale, parte ricorrente principale ne eccepisce la inammissibilità per tardività in rapporto alla pregressa compiuta conoscenza delle delibere ivi gravate; nonché per acquiescenza, atteso che l’Ente parco ha utilizzato la progettazione del raggruppamento ricorrente per accedere ai finanziamenti pubblici. Si eccepisce inoltre la tardività del ricorso incidentale, non potendo allo stesso applicarsi il termine ordinario previsto dall’art. 42 cpa dovendo il termine essere speculare rispetto a quelle concesso al ricorrente per la proposizione del ricorso principale nelle peculiari materie di cui ai contratti pubblici ; tanto è confermato dal D.Lgs. n. 195 del 2011 che ha espressamente esteso il termine di 30 gg. alla proposizione del ricorso incidentale.
Nel merito, la impugnativa incidentale sarebbe infondata, stante il rapporto di delegazione tra Comune ed Ente parco che esclude la possibilità di contestare gli atti in base ai quali è stata affidata la stessa progettazione e d è avvenuta la ammissione del progetto a finanziamento.
Il ricorrente principale nega inoltre sussistere diversità tra progettazione iniziale e progettazione definitiva, affermando trattarsi di una mera riparametrazione ed adeguamento dello stesso progetto, in ragione del lungo lasso di tempo intercorso rispetto all’affidamento originario. Di fatto i professionisti ricorrenti hanno effettuato tutti e tre i livelli di progettazione, ed irrilevante è la censura della carenza di incarico per tutte e tre le fasi della progettazione, che a dire del ricorrente sarebbe sconfessata dal combinato disposto degli artt 130 co 2 e 91 co 6 codice contratti.
La circostanza poi che l’incarico originario sarebbe stato sotto soglia comunitaria lasciava ampio margine di apprezzamento all’amministrazione circa la procedura da seguire e le forme di pubblicità e modalità di valutazione delle istanze.
Nella memoria depositata il 6.12.2011 l’Ente parco replica alla eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale, traendo argomento a sostegno della propria tesi proprio dalla recente modifica normativa introdotta dal D.Lgs. n. 195 del 2011; sottolinea che la convenzione originaria non sarebbe mai stata sottoscritta, trattandosi di un mero schema di convenzione allegato alla delibera di GM n.309/96; rileva come la convenzione tra Comune ed Ente parco del 10.12.2010 ha ad oggetto l’autorizzazione all’esecuzione di intervento su patrimonio indisponibile del Comune e concessione in comodato d’uso gratuito del bene ; fa rilevare la propria posizione di terzo rispetto al rapporto contrattuale tra Comune e ricorrenti progettisti. Rileva come nella citata convenzione del 2010 il Comune non ha ceduto all’Ente parco la propria posizione contrattuale nascente dalla convenzione del 1996 ma ha solo autorizzato l’Ente alla esecuzione dei lavori su aree ed immobili comunali.
Le parti hanno depositato memorie di replica in data 9.12.1011.
Alla pubblica udienza del 22.12.2011, il ricorso è stato introitato per la decisione.
Motivi della decisione
Va preliminarmente dichiarata la ammissibilità del ricorso principale e di quelli per motivi aggiunti, dovendo disattendersi l’eccezione in tal senso spiegata dalla difesa dell’Ente Parco e del controinteressato Gruppo R. srl, volta a ravvisare un comportamento acquiescente dei ricorrenti nella partecipazione alla selezione indetta dall’Ente stesso per il conferimento dell’incarico. Invero, non può configurarsi acquiescenza nella presentazione della domanda di partecipazione alla gara , con l’espressa precisazione che tanto rispondeva al fine di radicare l’interesse alla impugnativa giurisdizionale anche in riferimento agli esiti della gara stessa.
Se è vero che il ricorso proposto contesta in radice la possibilità di indire la procedura in oggetto, va comunque rilevato che , in presenza di una procedura avviata, non poteva escludersi la facoltà- quantomeno a fini cautelativi- di impugnare il risultato della procedura selettiva, eventualità consentita solo a chi avesse presentato rituale domanda di partecipazione; in tal senso l’istanza assistita da siffatta finalità non comporta acquiescenza , ma risponde allo scopo cautelativo di non vedersi opporre una eccezione di carenza di interesse ad impugnare il bando e gli atti consequenziali allo stesso.
Può poi prescindersi dalle altre censure di inammissibilità, sollevate con riferimento alla notifica al controinteressato solo dei terzi motivi aggiunti avverso la aggiudicazione e non anche degli ulteriori e presupposti atti processuali, in quanto il ricorso è infondato nel merito e va respinto.
Con la prima censura i ricorrenti sostengono invero che l’Ente Parco non avrebbe potuto bandire la procedura di gara in quanto vincolato dall’affidamento a suo tempo effettuato a loro favore da parte del Comune in relazione allo stesso incarico.
La tesi non merita favorevole considerazione, in quanto la sequenza cronologica dei progetti depositati ed approvati evidenzia la mancanza del presupposto su cui è imperniato il motivo di ricorso, ossia la identità di incarico tra i progetti iniziali e quello oggetto della approvazione definitiva ed esecutiva , ammesso ai finanziamenti e posto a base della gara di appalto per i lavori.
Invero la progettazione di riferimento per la attuazione dell’intervento e quindi anche per la fase operativa che da origine alla direzione lavori, è la seconda progettazione esecutiva ( approvata con delibera di GM m. 127 del 29.7.2010 e con deliberazione dell’Ente Parco n. 47 del 31.12.2010) che contiene un quid novi rispetto all’incarico originario : è infatti incontestato che il progetto risultante finale delle elaborazioni successivamente apportate- sia pure dagli stessi ricorrenti- comprende nuovi elementi quali la riqualificazione della torre grande e della torre piccola ( quest’ultima di proprietà privata,con previsione anche del piano per i necessari espropri) e la creazione di una sala polifunzionale, per cui non può ritenersi che lo stesso rappresenti una mera riparametrazione economica del progetto iniziale.
A tal fine vanno brevemente ripercorse le fasi amministrative della procedura in esame, quali risultanti dagli atti di causa e dalla perizia tecnica redatta dai tecnici incaricati dall’Ente parco del settembre 2011.
In particolare, il Comune intimato con una prima delibera di GM n. 308 del 25 ottobre 1996 ebbe a conferire agli odierni ricorrenti l’incarico della progettazione preliminare dei lavori di "Risanamento ambientale della Torre medioevale e del castello medioevale e dell’area di pertinenza". Detta delibera non è stata depositata agli atti di causa, né è stata trasmessa dall’amministrazione comunale, la quale con le due note del 27 giugno 2011 prot. 2433 e 12.8.2011 prot. 3136 dirette all’Ente Parco attesta che i provvedimenti relativi agli affidamenti dei servizi tecnici per l’intervento in oggetto sono : delibera di GM 309/96 del 25.10.1996 per progettazione e direzione lavori; delibera di GM 297 del 10.9.1997 per affidamento incarico della relazione geologica e dichiara di non avere altri atti della procedura da trasmettere all’Ente Parco.
Tuttavia l’esistenza della citata delibera -attestata per la prima volta nella perizia del RUP del 30 settembre 2011 allegata ai documenti depositati in data 4.10.2011 dall’Ente Parco- non è stata contestata dalla difesa dell’amministrazione comunale, e quindi può ritenersi ammessa la circostanza che sono state emesse in pari data due delibere giuntali , la n. 308 e la n. 309/96 – la prima per l’affidamento della progettazione preliminare ( per la quale non risulta quindi se siano state esperite procedure di gara né l’importo del compenso relativo ) , e la seconda per l’affidamento della progettazione esecutiva e direzione lavori.
Non vi è peraltro un atto con il quale risulta conferito l’incarico per la progettazione definitiva, pur espletata dai ricorrenti, e tale atto non è stato esibito né dalla difesa del Comune resistente, e neppure dagli stessi ricorrenti.
Con la successiva delibera consiliare n. 46 del 13.11.1996 è stata poi approvata la progettazione preliminare, per il "Risanamento ambientale della torre medioevale e del castello medioevale e dell’area di pertinenza" per un importo di oltre due miliardi di lire.
Risulta poi una seconda delibera di approvazione della progettazione definitiva ed esecutiva ( atto della GM n. 79 del 26.4.2005) ed una terza delibera di approvazione di una nuova progettazione esecutiva ( di cui all’atto di GM n. 127 del 29.7.2010), atti questi ultimi che presentano una diversità oggettiva rispetto ai primi affidamenti.
Invero, basti rilevare- come desumibile dagli allegati progettuali e dalle attestazioni contenute nella perizia redatta per incarico dell’Ente Parco, nonché nella stessa convenzione del 10.12.20120 stipulata tra Comune ed Ente Parco- che le opere da realizzare di cui alla ultima progettazione esecutiva consistono nella: copertura del cortile e rifunzionalizzazione della Casa comunale; nel restauro e rifunzionalizzazione della Torre grande ( di proprietà pubblica comunale), nel restauro e rifunzionalizzazione della torre piccola e giardini tra le torri ( di proprietà privata e per i quali occorre attivare le necessarie procedure espropriative) e nella creazione di un polo turistico comunale. Il tutto per un importo stimato delle opere che sotto il profilo economico è quasi doppio rispetto a quello iniziale.
Rispetto a tale mutamento oggettivo , non può dirsi perdurante il vincolo derivante dal rapporto scaturito dall’originario affidamento di cui alla delibera di GM n. 309/96 che ,pur comprensivo della direzione lavori , la riferiva ad un progetto sensibilmente differente rispetto a quello effettivamente finanziato ; quest’ultimo peraltro dovrà attuarsi mediante il conferimento da un lato dell’appalto dei lavori, e dall’altro, della connessa direzione e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione.
Ancor prima, va rilevato come l’affidamento della direzione lavori, pur menzionato nella delibera di GM 309/96, dovesse considerarsi solo eventuale, restando l’intera esecuzione dell’opus subordinata all’accesso del Comune a specifici ed appositi finanziamenti, finanziamenti dei quali è stato attributario per contro l’Ente Parco in relazione, si ribadisce, ad un progetto che rappresenta un quid novi rispetto a quello affidato nel 1996.
Al riguardo va rilevato che il " rende noto " sindacale che ha attivato la impropria procedura di gara nel 1996 ( di cui alla delibera 309/96 unica depositata in atti, riferita alla progettazione esecutiva) aveva nella sostanza portato alla individuazione di un gruppo di professionisti cui conferire l’incarico di redazione del progetto esecutivo, delibera che risulta emanata in pari data rispetto alla 308/96 di affidamento della progettazione preliminare; pertanto a tale data non avrebbero potuto attribuirsi anche gli altri incarichi di redazione del progetto definitivo ed esecutivo ( e quindi neppure la direzione lavori), in ragione della carenza della copertura finanziaria espressamente dichiarata in delibera.
Come emerge incontestatamente dagli atti di causa, infatti, la redazione ( e l’approvazione da parte del Comune) del progetto preliminare era necessaria per ottenere il finanziamento dell’opus ; per cui il primo incarico conferito ha segnato una cesura rispetto alla redazione dei successivi progetti, ed in particolare di quelli approvati nel 2005, che pur avendo un oggetto più ampio, non risultano preceduti da alcuna procedura di gara .
Né può ritenersi che la continuità del rapporto con i progettisti possa essere determinata dalla convenzione tra Ente Parco e Comune, la quale non concerne il trasferimento dell’obbligo contrattuale derivante dall’incarico di progettazione,non contenendo alcuna clausola in tal senso , né prevede un trasferimento di funzioni tra enti. La convenzione disciplina un mero comodato di uso gratuito di aree del patrimonio comunale di durata trentennale, con autorizzazione dell’Ente Parco all’espletamento dei lavori ed agli espropri , convenzione che può nel suo complesso assimilarsi ad un accordo di programma tra Enti.
Va quindi escluso che il raggruppamento ricorrente possa vantare un diritto contrattuale all’attribuzione dell’incarico di direzione lavori per il quale l’Ente Parco ha bandito la procedura di gara in oggetto.
Con un secondo ordine di censure i ricorrenti sostengono che l’affidamento della progettazione a loro favore deriverebbe comunque dal mancato rispetto dell’ordine preferenziale indicato dall’art. 130 co 2 codice dei contratti, 2 – laddove è privilegiato il cumulo delle funzioni di progettista e direttore lavori – criterio che sarebbe stato immotivatamente disatteso dalla stazione appaltante.
La soluzione della questione non può risiedere , come eccepito dalla difesa dell’Ente parco, nella diversità soggettiva della stazione appaltante rispetto all’ente che ha conferito l’incarico della progettazione.
Invero, ai fini dell’applicazione dell’art. 130, comma 2, lett. b) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che prevede la possibilità di affidare la direzione dei lavori al progettista incaricato ai sensi dell’articolo 90, comma 6, dello stesso D.Lgs. – è irrilevante che l’incarico di progettazione sia stato affidato da una diversa Amministrazione, sia perché la disposizione citata non esige l’identità dell’Amministrazione che ha proceduto all’affidamento dell’incarico di progettazione e di quella che deve affidare l’incarico di direzione dei lavori, sia perché la contraria interpretazione è smentita dalla ratio della norma de qua, individuabile nel perseguimento di finalità di economia procedimentale, efficienza (dovendo presumersi che l’attività di direzione dei lavori sia più efficacemente svolta dal soggetto che ha provveduto alla progettazione dei lavori da dirigere) e celerità (cfr. TAR Campania Salerno sez. I – sentenza 14 febbraio 2008 n. 201).
Ai fini del decidere occorre osservare che l’art.130 del codice dei contratti pubblici dispone in capo alla P.A. un ordine di priorità nell’affidamento dell’incarico di direzione dei lavori: in primo luogo ai propri dipendenti o di altra amministrazione convenzionata, poi al progettista incaricato e, soltanto, in via residuale, a soggetti esterni, comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie (cfr. Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 6 maggio 2009, n.419).
L’Ente parco resistente si richiama alla prevalente l’applicabilità dell’art.91, comma 6 del predetto codice il quale stabilisce che nel caso in cui il valore delle attività di progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione superi complessivamente la soglia di applicazione della direttiva comunitaria in materia, l’affidamento diretto della direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione al progettista è consentito soltanto ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione.
Osserva in proposito il Collegio come deve partirsi dal rilievo che- in base al disposto dell’art. 91 D.Lgs. n. 163 del 2006 ( codice dei contratti pubblici) – gli incarichi di progettazione di importo inferiore ad Euro 100.0000, possono essere conferiti a professionisti esterni " nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6.
Il comma 4 dello stesso articolo dispone:" 4. Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato,salvo che in senso contrario sussistano particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento". Infine il successivo comma 6 recita: "6. Nel caso in cui il valore delle attività di progettazione e direzione lavori superi complessivamente la soglia di applicazione della direttiva comunitaria in materia, l’affidamento diretto della direzione dei lavori al progettista e’ consentito soltanto ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione."
Come rilevato dalla autorità di vigilanza sui lavori pubblici (Deliberazione n. 112 del 13/12/2006 d.lgs 163/06 ):" Resta abrogata – già dalla L. n. 62 del 2005, art. 24 – la priorità che la L. n. 109 del 1994 e s.m. (art. 17, comma 14) assegnava all’affidamento congiunto della progettazione e direzione lavori, per cui nell’ordinamento vigente le due prestazioni possono essere svolte da soggetti diversi.
Ciò appare confermato anche dal disposto dell’art. 91, comma 6, del codice dei contratti che limita fortemente tale possibilità negli incarichi sopra soglia.
Permane, in ogni caso, la regola per cui, per la determinazione delle modalità di affidamento, si deve tener conto dell’importo complessivo di tutte le prestazioni da affidare allo stesso professionista, come si evince dal disposto dell’art. 92, comma 1, parte finale, del D.Lgs. n. 163 del 2006, ove è previsto che, ai fini dell’individuazione dell’importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno.(Cfr. artt. 91 e 92, D.Lgs. n. 163 del 2006) ".
In base a tale normativa, pertanto, per affidare in via diretta l’incarico di direzione lavori di un’opera pubblica al progettista, l’amministrazione deve verificare che ciò sia "espressamente previsto dal bando di gara della progettazione".
E tanto anche per gli incarichi cd. sotto soglia, in quanto anche per gli stessi l’art. 91 codice contratti presuppone che vi sia una gara,sia pure informale.
Nella specie, va rilevato che l’incarico in oggetto, ancorchè la circostanza risulti contestata da parte ricorrente, deve ritenersi sopra soglia comunitaria, non potendo prendersi in considerazione unicamente l’importo della direzione lavori, ma dovendo essere cumulati anche quelli della progettazione e coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione.
Tanto discende dai principi più volte ribaditi dalla giurisprudenza e dalla autorità di vigilanza , in riferimento alle direttive comunitarie che regolano la materia.
Già sotto il vigore dell’art. 17 L. n. 109 del 1994 ( cfr. deliberazione n. 39 del 23/05/2006 ) si è affermato che :" La direzione lavori, il coordinamento della sicurezza durante l’esecuzione dei lavori e la contabilità dei lavori sono attività tecniche amministrative connesse alla progettazione (TAR Abruzzo, sentenza 24.05.2004, n. 662). Tali servizi rientrano a pieno titolo nell’ambito di applicazione indicato dall’art. 50 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. e si applicano le disposizioni previste dall’art. 17 della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e dal titolo IV del citato D.P.R. n. 554 del 1999 e s.m..Le norme prevedono procedure diverse in relazione all’importo presunto delle prestazioni professionali; la stima del corrispettivo dell’incarico tecnico deve comprendere tutti i servizi affidati all’esterno. Al riguardo l’Autorità ha costantemente evidenziato nelle proprie deliberazioni che, anche quando l’affidamento della direzione lavori e delle altre attività connesse viene disposta in momento successivo all’affidamento dell’incarico di progettazione, le procedure da seguire devono essere definite considerando la "fascia di importo" corrispondente al valore di tutti i servizi affidati all’esterno, compresa la stessa progettazione, per evitare contestazioni in relazione al divieto di frazionamento degli incarichi previsto dal comma 12bis, dell’art. 17 della legge quadro e al mancato rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dall’ordinamento. Conseguentemente, quando l’importo dei servizi previsti nel bando, anche non tenendo conto della progettazione, è comunque superiore al valore dei 100.000 Euro, si ritiene che il conferimento dell’incarico in base ai curricula presentati "nel rispetto dei principi comunitari di non discriminazione, di parità di trattamento, di proporzionalità e trasparenza" sia in contrasto con il vigente ordinamento che, invece, prevede l’affidamento all’offerta economicamente più vantaggiosa mediante licitazione privata o pubblico incanto (se l’importo dei suddetti servizi è superiore a 200.000 DSP), previa l’adeguata pubblicità prevista dall’art. 80 del citato D.P.R. n. 554 del 1999 e s.m.".
Negli stessi termini si pone anche la deliberazione n. 5 del 18/01/2006 :" Per stabilire la normativa applicabile all’affidamento di incarichi di progettazione è necessario tenere in considerazione se gli stessi siano o meno riferiti sempre ad un medesimo intervento. In tale circostanza l’importo presunto della prestazione deve essere calcolato cumulativamente, ossia sommando gli importi di tutti i servizi oggetto di ciascun appalto, e devono essere applicate le procedure previste per l’importo totale dei servizi da affidare (art. 62, comma 10, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. e determinazione Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 8 del 1999, richiamata anche dalla determinazione n. 2/2002). Di contro, l’artificioso frazionamento degli incarichi in più lotti ed il conseguente loro affidamento a trattativa privata comporta l’elusione delle procedure concorsuali, non solo sotto il profilo delle forme di pubblicità richieste dal valore della prestazione, ma anche in rapporto alle procedure di scelta del contraente, che nel caso di specie sarebbero dovute essere la licitazione privata o il pubblico incanto (artt. 65 e ss. del citato D.P.R. n. 554 del 1999).Peraltro, non ottemperare alle suddette prescrizioni comporterebbe anche una manifesta violazione della normativa comunitaria, che dispone esplicitamente: "..nessun insieme di servizi da appaltare può essere frazionato allo scopo di sottrarlo alla sua applicazione.." e, con riferimento agli incarichi di progettazione, stabilisce che "in caso di ripartizione del servizio in più lotti ai fini della determinazione degli onorari si deve tener conto della somma del valore dei singoli lotti" (cfr. Direttiva 92/50/CEE, recepita con D.Lgs. n. 157 del 1995 e determinazione dell’Autorità n. 8/99 citata)."
Ancor più esplicitamente. La deliberazione n. 90 del 26/10/2005 dispone:" Nell’affidare l’incarico di progettazione, per determinare la procedura da adottare è necessario tenere in considerazione anche l’importo della direzione dei lavori, salvo il caso in cui si intenda affidare quest’ultima a personale dipendente dall’Amministrazione committente. Al contempo, può procedersi all’affidamento diretto della DL ad un professionista esterno – sia o meno quello già incaricato della progettazione – soltanto se il relativo compenso, sommato a quello della progettazione precedentemente conferita all’esterno, non supera la cosiddetta soglia fiduciaria. In sostanza, tra il principio della continuità degli incarichi di progettazione e direzione lavori e quello del rispetto della soglia per l’evidenza pubblica, deve prevalere quest’ultimo. Ciò allo scopo di evitare che le Amministrazioni siano portate a frazionare nel tempo gli incarichi per sottrarsi all’applicazione della regola dell’evidenza pubblica. Tale posizione ricalca, peraltro, analoghi pronunciamenti giurisprudenziali in cui, con riferimento all’art. 17, comma 14, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., è stato affermato che la priorità, ivi prevista, dell’affidamento dell’attività di direzione al progettista incaricato è attuabile solo in fase di affidamento della progettazione. Se, invece, l’affidamento della direzione lavori e delle altre attività connesse non è disposta contestualmente all’affidamento dell’incarico della progettazione …….. questa priorità può, tutt’al più, essere attuata solo se l’ulteriore compenso, aggiunto a quello dovuto per la progettazione, non supera la soglia prestabilita, costituendo, altrimenti, il frazionamento nel tempo degli incarichi evidente elusione del limite stabilito per l’affidamento diretto (TAR Marche n. 1933 del 29 dicembre 2003).Giova altresì rilevare, per completezza, che il criterio del cumulo dei due corrispettivi professionali ai fini della determinazione delle modalità di incarico ha trovato conferma anche nella nuova formulazione del citato art. 17, comma 14, come sostituito dalla legge comunitaria n. 62/2005. E’, peraltro, evidente che lo stesso principio operante per l’affidamento della direzione lavori è valido anche con riguardo al coordinamento della sicurezza. "
Pertanto, sommando l’importo dei corrispettivi per la progettazione, per la direzione lavori e per il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione,secondo lo schema allegato alla relazione del RUP dell’Ente Parco ( cfr. allegato 3 alla relazione ) – il quale deve ritenersi attendibile prendendo in riferimento gli importi del progetto esecutivo delle opere che ha superato quello iniziale-l’importo complessivo della prestazione di servizi in oggetto supera certamente la soglia comunitaria risultando pari ad oltre 300.000 Euro.
La parcella emessa in relazione ai compensi per le attività di progettazione e direzione lavori dal raggruppamento ricorrente, munita del parere di congruità del 30.8.2011 e depositata in giudizio il 3.10.2011, non può costituire elemento di riferimento, atteso che assume per presupposto un importo dei lavori parametrato al progetto iniziale, pari a circa 1.300.000,00 Euro.
Né può sostenersi che – con riferimento alla delibera di Giunta municipale n. 309/96 ed al preordinato "rende noto " sindacale che hanno condotto all’affidamento della progettazione ai ricorrenti- fosse previsto ab initio l’affidamento diretto della direzione lavori ai progettisti.
Invero, per le ragioni in precedenza esposte, il progetto attuato rappresenta un quid novi rispetto all’incarico conferito con tali deliberazioni, e non risulta per la nuova progettazione soddisfatto il rispetto della normativa ad evidenza pubblica.
In ogni caso, nella fattispecie all’esame, ad identiche conclusioni si giungerebbe anche ritenendo l’appalto in oggetto di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Osserva in proposito il Collegio che la deroga introdotta dall’art. 130 co 2 codice contratti in riferimento agli appalti sotto soglia comunitaria assume per presupposto che l’affidamento della progettazione stessa abbia seguito la regola della gara pubblica, non essendo ammesse nella normativa vigenti ipotesi di esclusione di tale principio neppure con riferimento agli incarichi sotto soglia.
Invero la giurisprudenza amministrativa e quella della Suprema Corte hanno ribadito come le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute sempre al rispetto quanto meno ai principi generali del Trattato dell’Unione Europea e sanciti reiteratamente dalla Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee , di libera concorrenza, parita’ di trattamento, non discriminazione, proporzionalita’. Tali principi devono trovare applicazione non soltanto per i contratti pubblici che rientrano nell’ambito della disciplina delle direttive comunitarie in materia, ma anche in quelle fattispecie che, avendo ad oggetto prestazioni di attivita’ economiche e costituendo, quindi, un’occasione di guadagno , sono tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti (v. sentenza della Corte di Giustizia del 7 dicembre 2000 nel procedimento C-324/98, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte a norma dell’articolo 177 del Trattato Ce – divenuto articolo 234 CE, dal Bundsvergabeamt – Austria – nella causa dinanzi allo stesso pendente tra Teleaustria Verlags Gmbh, Telefonandres Gmbh e Telekom Austria AG, in cui si e’ affermato che anche se il contratto oggetto di tale giudizio e’ escluso dalla sfera di applicazione della direttiva 93/38/CEE in tema di concessione di pubblico servizio, gli enti aggiudicatori che lo hanno stipulato "sono cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato…………"..
La giurisprudenza comunitaria (v. ordinanza della Corte di giustizia delle Comunita’ Europee del 3 dicembre 2001 nel procedimento C-59/00 e sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324, Teleaustria e. Post & Telekom Austria) ha affermato che, anche quando taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, cio’ non significa che detti appalti di modesto rilievo economico siano esclusi dall’ambito dell’applicazione del diritto comunitario, pacifico essendo che le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato. Con la comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, pubblicata in GUCE n. C 121 del 29.4.2000, e con una ulteriore comunicazione del 2006, pubblicata in GUCE serie C del 1 agosto 2006, la Commissione europea ha chiarito che, sebbene gli appalti pubblici, il cui importo e’ inferiore alle soglie indicate nelle direttive comunitarie sugli appalti, non rientrano nel campo di applicazione di tali direttive, tuttavia non possono considerarsi esclusi dalla applicazione della normativa comunitaria, dovendosi applicare agli stessi gli articoli del Trattato, che presidiano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico e precisamente: le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalita’ (articolo 12, par. 1, ex articolo 6, par. 1), le norme relative alla libera circolazione delle merci (articolo 28, ex articolo 30, e seguenti), alla liberta’ di stabilimento (articolo 43, e segg. ex articolo 52), alla libera prestazione di servizi (articolo 49, ex articolo 59 e segg.), le eccezioni a tali norme previste agli articoli 30, 45, e 46 ( ex articoli 36, 55 e 56), e disposizioni dell’articolo 86 (ex articolo 90), nonche’ i principi che ne derivano, quali i principi di non discriminazione, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’ e riconoscimento reciproco.
Anche il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture emanato in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) stabilisce gli importi delle soglie per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria (per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari dette soglie sono previste dall’articolo 28). La disciplina dettata da detto decreto legislativo non si applica però esclusivamente ai contratti pubblici di lavoro, servizi e forniture di importo superiore alla soglia comunitaria, ma, in parte, anche a quelli sotto soglia. L’articolo 121 del citato Decreto Legislativo dispone, infatti, che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte 1 , della parte 4 e della parte 5 , anche le disposizioni della parte 2 , in quanto non derogate dalle norme del presente titolo 2 . Detto articolo, pertanto, opera una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l’applicabilita’ a quest’ultimi di gran parte delle norme del codice dei contratti.(cfr. da ultimo Cass. SS.UU. 9.5.2011 n. 10068).
Dall’esame delle coordinate fin qui esposte si ricava il corollario alla stregua del quale anche per gli appalti pubblici sottosoglia, e più in generale per i contratti stipulati da pubblici soggetti in settori non regolamentati sul versante europeo, il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta, in deroga ai principi di trasparenza e di concorrenza, quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione, che rendano impossibile in termini di razionalità l’individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto, ovvero che evidenzino la non rilevanza di un’operazione sul piano della concorrenza nel mercato unico europeo.
Basti al riguardo richiamare la circolare 6 giugno 2002, n. 8756- Normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia" della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie (G.U. n. 178 del 31 luglio 2002):
"Alla stregua dei principi comunitari….., si ricava, infatti, come le pubbliche amministrazioni, che intendono stipulare contratti non regolamentati sul piano europeo, pur non essendo vincolate da regole analitiche in punto di pubblicità e di procedura, siano comunque tenute ad osservare criteri di condotta che, in proporzione alla rilevanza economica della fattispecie ed alla sua pregnanza sotto il profilo della concorrenza nel mercato comune, consentano senza discriminazioni su base di nazionalità e di residenza, a tutte le imprese interessate di venire per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive attraverso la formulazione di un’offerta appropriata.
Siffatti canoni devono in definitiva guidare l’amministrazione nel valutare e nel dosare il tipo di procedura congruo in relazione alle peculiarità del caso concreto, anche accedendo ad una interpretazione del quadro normativo interno che tenga conto della primauté del diritto europeo ora cristallizzata dal nuovo testo dell’art. 117, primo comma, della Costituzione."
Detto excursus giurisprudenziale e normativo dimostra come il principio in oggetto non sia emerso solo con la entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, ma sia da tempo immanente nell’ordinamento comunitario ed interno,e come tale applicabile anche alla fattispecie in esame, sin dalla prima delibera di GM 309/96 e da quella n. 308/96 relativa all’affidamento della progettazione preliminare .
Anche a voler prescindere dalla considerazione delle improprie modalità concorsuali con cui è stato affidato il primo incarico ( pubblicazione per un periodo di tempo ridottissimo di un "rende noto " sindacale, presentazione di una sola offerta, mancata predisposizione dei criteri di valutazione dei curricula dei candidati, valutazione da parte dell’organo politico e non dell’organo tecnico ) , va rilevato come la successiva progettazione sia stata svolta in violazione dei principi di evidenza pubblica, non risultando esperita alcuna procedura di gara per l’affidamento delle successive fasi della progettazione, relative si ribadisce ad un progetto che rappresenta un quid novi rispetto a quanto inizialmente deliberato .
Tale modus procedendi è stato più volte stigmatizzato sia dalla giurisprudenza che dalla Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, che hanno evidenziato come neppure l’identità tra l’edificio oggetto della progettazione preliminare e di quella definitiva ed esecutiva costituisce, di per sé, motivo sufficiente a legittimare un affidamento "fiduciario" della nuova progettazione al progettista del primo intervento. Basti richiamare le seguenti pronunce:
" Anche l’ipotesi di affidamento, al professionista redattore del primo progetto, della sola progettazione preliminare del nuovo intervento, va valutata con estrema attenzione. Infatti, alla luce dell’art. 62, comma 10, del D.P.R. n. 554 del 1999, l’affidamento della sola progettazione preliminare – in luogo dell’intero ciclo progettuale (preliminare, definitivo ed esecutivo), comprensivo della pianificazione della sicurezza e della direzione dei lavori – dev’essere adeguatamente motivato per non risultare un "frazionamento artificioso", potenzialmente elusivo delle regole applicabili all’affidamento considerato nella sua globalità. Va inoltre considerato che l’Autorità di Vigilanza, in più occasioni, ha censurato affidamenti di singoli livelli progettuali, in epoche diverse ed al medesimo professionista (Det. n. 18 del 2001, n. 27 del 2002, n. 30 del 2002; deliberazioni 328/2002 e 176/2003)."
Pertanto, non sussiste la possibilità per le Amministrazioni appaltanti di rinegoziare con il soggetto prescelto come contraente alcune condizioni di esecuzione dei contratti aggiudicati in esito a procedure concorsuali. In particolare, va negata la possibilità di modificare l’oggetto del contratto di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, perché vi è palese violazione delle regole di concorrenza e parità di condizioni tra i partecipanti alla gara e si è, pertanto, in presenza di illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure di evidenza pubblica (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 novembre 2002, n. 6281; Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25 marzo 2003, n. 1544).
Un siffatto modus operandi altera il contesto di rigore e di imparzialità entro cui, conformemente alla normativa generale e speciale di riferimento, necessariamente deve svolgersi la competizione e di cui resta unicamente garante proprio la stessa Amministrazione aggiudicatrice.
Il conferimento di un ulteriore incarico professionale di progettazione di opere pubbliche, mediante affidamento diretto, c.d. "intuitu personae", completamente svincolato da qualsiasi onere procedimentale, appare in contrasto con i principi di trasparenza, di correttezza e di libera concorrenza tra gli operatori, nonché in contrasto con il codice dei contratti che all’art. 91 prevede la regola dell’affidamento effettuato sulla base di un procedimento di evidenza pubblica.
Risulta quindi infondato anche il secondo motivo di censura del ricorso principale, non potendo applicarsi l’art. 130 co 2 codice contratti ad una procedura nella quale il frazionamento degli incarichi non ha consentito di rispettare le regole sull’evidenza pubblica, per cui l’affidamento diretto della direzione lavori al progettista rappresenterebbe una palese violazione dell’art. 91 co 6 codice dei contratti, e dei presupposti principi comunitari sopra richiamati.
Per l’effetto va dichiarata l’infondatezza anche dei primi motivi aggiunti in quanto basati su censure di illegittimità derivata ( qualora gli stessi debbano intendersi diretti avverso un atto che -pur privo di valore provvedimentale- può rappresentare una integrazione postuma della motivazione in corso di giudizio ) ; sono altresì infondati- alla luce delle considerazioni esposte – tutti i motivi autonomi di cui ai primi motivi aggiunti.
I secondi motivi aggiunti, in quanto contenenti unicamente censure di illegittimità derivata avverso l’indizione della procedura concorsuale e nessun motivo specifico avverso le operazioni di gara, vanno egualmente dichiarati infondati.
Deriva dalla reiezione del ricorso principale la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale proposto dall’Ente Parco per carenza di interesse.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo a favore dell’Ente Parco e del controinteressato, sussistendo giusti motivi per dichiararle compensate nei confronti dell’amministrazione comunale. Il contributo unificato rimane definitivamente a carico di parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e quelli proposti con i motivi aggiunti; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Ente Parco liquidate in Euro 3000,00 ed in favore del controinteressato Gruppo R. srl, liquidate in Euro 2000,00, dichiarando integralmente compensate le spese di lite nei confronti dell’amministrazione comunale. Contributo unificato a carico di parte ricorrente .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Carlo D’Alessandro, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore
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