Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Con ricorso al T.A.R. per il Lazio le società Ambulanze Città di Roma s.r.l., Croce Amica s.r.l. e Medis s.a.s. impugnarono il verbale del 13.6.2003 della Commissione permanente acquisti della sede di Roma della facoltà di medicina e chirurgia dell’Università Cattolica del Sacro Cuore, di aggiudicazione a trattativa privata dell’appalto dei servizi di ambulanza, trasporto infermi, bioliquidi e sangue, assumendone l’illegittimità per non essere stata l’aggiudicazione effettuata in evidenza pubblica.
Con sentenza n. 13574 del 19.11.2004 il T.A.R. dichiarò il proprio difetto di giurisdizione sul rilievo che l’Università appaltante non riveste la qualità di "amministrazione aggiudicatrice" o di "organismo di diritto pubblico" nel quadro della regolamentazione derivante dal D.Lgs. n. 157 del 1995, art. 2 e dell’allegato 7 allo stesso decreto legislativo, con conseguente esclusione dell’obbligo di osservare le procedure di evidenza pubblica al fine della scelta del contraente per l’espletamento dei servizi sopra menzionati.
2.- La decisione è stata riformata dal Consiglio di Stato che, in accoglimento dell’appello delle società ricorrenti, con sentenza n. 841 del 16.2.2010 ha annullato la sentenza impugnata e rinviato la controversia al T.A.R. per il Lazio per la decisione nel merito.
Ha ritenuto il C.d.S. che, essendo l’Università Cattolica del Sacro Cuore persona giuridica di diritto pubblico a mente dello statuto dell’ente, essa rientra nella categoria degli "enti pubblici non economici" che il D.Lgs. n. 157 del 1995, art. 2, comma 1, lett. a), qualifica come "amministrazioni aggiudicatrici", obbligate all’osservanza delle regole di evidenza pubblica per l’aggiudicazione degli appalti dei servizi, secondo i principi di concorrenzialità ed accessibilità da parte delle imprese che operano nel settore di mercato interessato dall’affidamento. E che, una volta riconosciuta la qualifica di "ente pubblico non economico" alla stazione appaltante, non può farsi ricorso, onde restringere l’ambito di applicazione della lett. a) dell’art. 2 citato, alla diversa regolamentazione dettata dalla lett. b) ed all’allegato 7 cui tale lettera rinvia, che concerne gli "organismi di diritto pubblico" e che è ampliativa e non riduttiva dell’area dei soggetti pubblici tenuti all’applicazione delle regole dettate dal D.Lgs. n. 157 del 1995, per gli appalti dei servizi (di valore superiore a quello indicato dall’art. 1 dello stesso decreto). Tali ultime previsioni – continua il C.d.S. – sono chiamate ad operare nei confronti di enti con personalità giuridica di diritto privato, per i quali l’assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica ai fini dell’aggiudicazione dei contratti va di volta in volta accertato sulla base di criteri che indichino la finalizzazione o la connessione dell’attività esercitata con scopi di rilievo pubblico.
3.- Avverso la decisione ricorre per cassazione l’Università Cattolica del Sacro Cuore affidandosi ad un unico motivo, col quale deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiede che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Resistono con controricorso le società Ambulanze città di Roma s.r.l. e Croce Amica s.r.l..
L’Università Cattolica ha depositato memoria illustrativa.
L’intimata società Nuova Croce Rossa Romana s.r.l. non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione
1.- Le società controcorrenti prospettano pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso:
a) ex art. 360 cod. proc. civ., comma 3, nell’assunto che, non avendo il Consiglio di Stato definito neppure parzialmente il giudizio, il ricorso si sarebbe potuto proporre solo allorchè fosse stata impugnata la sentenza che lo aveva definito;
b) in via subordinata, per intervenuta acquiescenza alla decisione del Consiglio di Stato, giacchè nel giudizio di rinvio (definito, con l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’atto impugnato, con sentenza del T.A.R. per il Lazio n. 39150/2010) l’Università Cattolica non ha proposto alcuna riserva di impugnazione nè ha riproposto l’eccezione di difetto di giurisdizione, essendosi limitata a difendersi nel merito;
c) perchè, inoltre, a seguito dell’intervenuto annullamento con rinvio disposto con la sentenza in questa sede impugnata, il TAR del Lazio ha accolto l’originario ricorso delle tre società che lo avevano proposto con sentenza n. 39150/2010, passata in giudicato in quanto non impugnata nel termine dimidiato di tre mesi previsto dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 119, comma 2 (applicabile, tra le altre, alle controversie relative a provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture).
2.- In ordine alla terza eccezione di inammissibilità va subito detto che la sentenza del TAR è stata impugnata e che la decisione sulla questione processuale della tempestività dell’impugnazione in relazione all’applicabilità dell’art. 119 cod. proc. amm. compete al Consiglio di Stato.
Sulla prima, la controricorrente Università Cattolica obietta in memoria che la lettura prospettata dal ricorrente dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 3 ("Non sono immediatamente impugnabili con ricorso per cassazione le sentenze che decidono di questioni insorte senza definire, neppure parzialmente, il giudizio. Il ricorso per cassazione avverso tali sentenze può essere proposto, senza necessità di riserva, allorchè sia impugnata la sentenza che definisce, anche parzialmente, il giudizio") presuppone che il ricorso possa essere poi esperito avverso la sentenza che, in tutto o in parte, definisce il giudizio. Ed assume che, poichè in caso di soccombenza nel merito innanzi al Consiglio di Stato non le sarebbe consentito ricorrere per cassazione per essere il ricorso ammesso solo per motivi di giurisdizione (ex art. 111 Cost., u.c. e art. 362 cod. proc. civ., comma 1), si imporrebbe una lettura della disposizione in esame nel senso della sua inapplicabilità alle sentenze non definitive emesse dai giudici speciali.
Sostiene che se ne fosse data una diversa, dovrebbe allora sollevarsi questione di legittimità costituzionale per lesione del diritto di difesa.
3.- Con sentenza 25 novembre 2010, n. 23891 queste Sezioni unite hanno enunciato il principio secondo il quale, in applicazione dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 3, come modificato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 2, le sentenze emesse in grado di appello o in unico grado da un giudice speciale possono essere impugnate con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso solo nell’ipotesi in cui il detto giudice speciale abbia definito, sia pure parzialmente, il giudizio. E’ stato in quell’occasione dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione avverso una sentenza della Corte dei Conti in sede giurisdizionale che, in un giudizio di responsabilità contabile, aveva rigettato con sentenza non definitiva i motivi di appello relativi al difetto di giurisdizione, disponendo il prosieguo del giudizio nel merito.
L’esigenza deflativa dei ricorsi immediati in cassazione perseguiti con la novella del 2006 è d’altronde identica sia per le sentenze emesse dai giudici ordinari che per le sentenze emesse dai giudici speciali. E l’art. 360 cod. proc. civ., comma 3, contiene un’indicazione unificante di carattere generale, concernente la disciplina del processo di cassazione in sè (così la citata Cass., sez. un., n. 23891/2010, confermativa dell’orientamento espresso da Cass., n. 5456/2009), che sarebbe incoerente applicare esclusivamente alle sentenze emesse dai giudici ordinari.
3.1.- La sentenza pronunziata in secondo grado a seguito di appello contro la decisione di primo grado declinatoria della giurisdizione, se riforma la sentenza impugnata e rimette al primo giudice per la decisione sul merito è, infatti, una sentenza che decide una questione senza definire neppure parzialmente il giudizio nel merito e non è dunque immediatamente ricorribile per cassazione.
Perchè sia reso possibile l’accesso alla Corte sulla questione di giurisdizione attraverso l’impugnazione della sentenza che solo quella questione abbia deciso è necessario che la parte, ove risulti soccombente in primo grado nel merito, impugni tale sentenza per conservare la possibilità di discutere della giurisdizione nel caso che sul merito risulti soccombente anche in secondo grado. Se risultasse vincitrìce sul merito, non avrebbe invero alcun interesse a dolersi della decisione sulla giurisdizione.
La logica che presiede alla inammissibilità del ricorso immediato per cassazione contro la sentenza che abbia deciso solo sulla questione di giurisdizione è insomma che, per attingere il livello del giudizio di legittimità, la soccombenza non deve essere virtuale ma effettiva e dunque riguardare il fondo della controversia.
3.2- Tanto si giustifica sul piano sistematico col rilievo che le parti, se hanno interesse a provocare una decisione già solo sulla giurisdizione perchè la individuano come di per sè risolutiva del giudizio davanti al giudice che è stato adito, dispongono del rimedio del regolamento preventivo. Se tralascino di avvalersene, si precludono l’accesso immediato alla cassazione sulla sola questione di giurisdizione, avendo mancato di realizzare il presupposto richiesto dalla norma.
Nè varrebbe obiettare che, nel caso del regolamento, si ammette dalla giurisprudenza della Corte che, una volta adita la cassazione col regolamento, la decisione della questione di giurisdizione non è impedita dalla circostanza che, non sospeso il giudizio di primo grado, si abbia in quella sede una decisione sul merito, nè che impedita lo sia dal passaggio in giudicato di questa. Tanto perchè la scelta del giudice di non sospendere il giudizio non può comunque pregiudicare il diritto processuale che la parte abbia acquisito avvalendosi del rimedio che la legge le attribuisce.
3.3.- Sulla scorta di tali considerazioni, la prospettata questione di legittimità costituzionale è manifestamente infondata.
4.- Il ricorso è, dunque, allo stato inammissibile. Potrà essere eventualmente riproposto in esito alla decisione del Consiglio di Stato sul merito (se sfavorevole al ricorrente, già soccombente sulla questione di giurisdizione): sarà ovviamente rivolto solo contro la sentenza che ha pronunciato sulla giurisdizione, nei termini che peraltro decorreranno con riferimento alla sentenza di merito.
Le ragioni della decisione, il cui primo precedente specifico è successivo alla proposizione del ricorso (e non in linea con Cass., n. 520/2010, che aveva diversamente deciso pur senza affrontare ex professo il problema), inducono alla compensazione delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE A SEZIONI UNITE dichiara inammissibile il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 23 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 13 giugno 2012
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