Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
G.N. con ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato in data 24.3.2003, chiedeva la sospensione dell’efficacia del precetto, notificato in data 10-17.3.2003 dal Banco di Sicilia società per Azioni, con il quale era stato intimato a G.V. e a G.N. il pagamento solidale nel termine di giorni dieci dalla notifica del precetto, dell’importo di Euro 205.774.93. oltre gli interessi di mora successivi al 30.6.02 e ciò in dipendenza di contratti di mutuo condizionato del 22/5984, e di due somministrazioni rispettivamente del 29.10.1984 e 21.11.1.985. tutti ai rogiti del Notaio Avv. Carmelo Salibra.
Il G.N. richiedeva in sede di art. 700 c.p.c., la sospensione del precetto per i seguenti motivi: prescrizione del diritto; difetto di legittimazione del Banco di Sicilia Sezione Credito Fondiario; mancanza di titolo esecutivo; difetto di causa contrattuale; erroneo calcolo di interessi.
In sede cautelare si costituiva il Banco di Sicilia Società per Azioni contestando le avversarie pretese perchè infondate in fatto ed in diritto.
Il Giudice Delegato, con provvedimento cautelare del 23.5.2003, concedeva la sospensione dell’efficacia del precetto.
Con atto di citazione, notificato in data 17.6.2003, G.N. chiedeva: dichiararsi inefficace l’atto di precetto notificato il 10.3.2003; in ogni caso dichiararsi che l’asserito credito oggetto dell’atto di precetto era prescritto; dichiararsi il difetto di legittimazione attiva del Credito fondiario del banco di Sicilia;
dichiararsi la carenza del titolo esecutivo avente i requisiti di cui all’art. 474 ter e dichiararsi l’inefficacia dell’atto di precetto notificato il 10.3.03; dichiararsi che nulla era dovuto al banco di Sicilia; condannarsi quest’ultimo al rimborso della somma di Euro 18.736,72 nonchè al risarcimento dei danni nella misura di Euro 250 mila/00.
Si costituiva il Banco di Sicilia spa, chiedendo il rigetto delle domande del G. con revoca del provvedimento di sospensione dell’efficacia del precetto.
il tribunale di Siracusa, con sentenza n. 190/2011, dichiarava l’insussistenza del diritto del Banco di Sicilia a procedere ad esecuzione forzata, non potendo considerarsi titoli esecutivi i contratti dianzi citati, con conseguente dichiarazione di nullità dell’atto di precetto e condanna della banca alla restituzione della somma di Euro 18.736,72.
Avverso detta sentenza ricorre per cassazione sulla base di due motivi Unicredit Credit Management Bank spa sulla base di due motivi, illustrati con memoria, cui resiste con controricorso G. N..
Motivi della decisione
Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 per falsa ed erronea applicazione dell’art. 617 c.p.c..
Assume che nel giudizio ordinario di merito, introdotto a seguito dell’accoglimento del ricorso ex art. 700 c.p.c. con il quale il Giudice del cautelare aveva confermato il decreto reso inaudita altera parte in data 28.03.2003 che aveva disposto la sospensione dell’efficacia esecutiva del precetto notificato in data 10- 17/03/2003, viene spiegata al punto 3) una domanda denominata "mancanza di titolo esecutivo" la quale, secondo l’assunto del ricorrente, andrebbe qualificata come opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c..
Ciò posto, deduce che l’opposizione agli atti esecutivi, di conseguenza, non sarebbe stata proposta nel termine perentorio di cinque giorni allora previsto prima della riforma operata con il D.L. 30 dicembre 2005, n. 273 convertito con modificazioni dalla L. 23 febbraio 2006, n. 51.
Con il secondo motivo la banca ricorrente deduce la violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 e dell’art. 360 c.p.c., n. 5 per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo del giudizio in relazione al T.U. n. 646 del 1905, art. 43 e all’art. 474 c.p.c. e ciò perchè il contratto preliminare di mutuo e le due somministrazioni i erano contratti a titolo definito e costituivano quindi idonei titoli esecutivi.
Il ricorso è inammissibile.
Va premesso che l’individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va fatta in base alla qualificazione data con la sua decisione dal giudice all’azione proposta a prescindere dalla sua esattezza, restando irrilevante il tipo di procedimento adottato. (Cass. 2434/08 sez. un.).
Nel caso di specie, l’incipit della sentenza impugnata è il seguente: "A base del precetto notificato dal banco di Sicilia vi sono il contratto preliminare di mutuo per miglioramenti agrari del 22.5.84 ed i contratti di prima e seconda somministrazione rateale di mutuo per miglioramenti agrari del 29.10.84 e del 21.11.85.
Ebbene nel caso di specie appare difettare un titolo esecutivo per un diritto certo liquido ed esigibile".
In modo conforme il dispositivo della sentenza impugnata ha, come ricordato in narrativa, dichiarato l’insussistenza del diritto del Banco di Sicilia a procedere ad esecuzione forzata.
Non è pertanto dubbio che, vertendosi – come ritenuto dal giudice di merito – in materia di mancanza di titolo esecutivo, l’opposizione a precetto proposta debba considerarsi opposizione all’esecuzione contrariamente a quanto sostenuto dalla banca ricorrente e a quanto ritenuto in sede di provvedimento, rilevando ai fini del decidere solo la domanda per come espressa nella fase di merito e la qualificazione data dal giudice alla controversia con la sentenza .
L’opposizione in questione è pertanto svincolata da qualunque termine decadenziale investendo essa una questione concernente il diritto sostanziale del creditore a conseguire coattivamente la prestazione rimasta inadempiuta ponendosi in discussione il diritto del creditore a conseguire il credito per come compiutamente risulta indicato nell’atto di precetto. (Cass. 9698/11).
Acclarato quanto sopra, avendo la banca ricorrente proposto ricorso per cassazione per saltum …occorre rammentare che, ai fini dell’individuazione del regime di impugnabilità di una sentenza che ha deciso su una opposizione all’esecuzione, occorre avere riguardo alla legge processuale in vigore alla data della sua pubblicazione.
Pertanto, le sentenze che abbiano deciso opposizioni all’esecuzione pubblicate prima del primo marzo 2006, restano esclusivamente appellabili; per quelle, invece, pubblicate successivamente a tale data e fino al 4 luglio 2009, non è più ammissibile l’appello, in forza dell’art. 616 cod. proc. civ., ultimo periodo introdotto dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, con la conseguenza dell’esclusiva ricorribilità per cassazione ai sensi dell’art. 111 cost., comma 7;
le sentenze, infine, in cui il giudizio di primo grado sia ancora pendente al 4 luglio 2009, e siano quindi pubblicate successivamente a tale data, tornano ad essere appellabili, essendo stato soppresso l’ultimo periodo dell’art. 616 cod. proc. civ., ai sensi 18 giugno 2009, n. 69, art. 49, con conseguente inammissibilità del ricorso per cassazione prodotto "per saltum" (senza accordo della controparte) avverso tale pronuncia. (Cass. 12165/11; Cass. 17321/11).
Nel caso di specie essendo stata la sentenza del tribunale di Siracusa emessa il 18.2.11, e non essendovi accordo tra le parti per un ricorso per saltum, è evidente che avverso di essa doveva proporsi l’appello e non il predetto.
Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.
Il ricorrente va di conseguenza condannato al pagamento delle spese processuali liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in Euro 4000,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali e accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 24 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2012
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