Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’odierno ricorso, notificato il 27.12.2010 e depositato il successivo 20.01.2011, l’esponente ha impugnato il decreto in epigrafe specificato, deducendone la illegittimità per violazione di legge, essendo stato esso adottato dall’amministrazione sull’erroneo presupposto che la condanna in ordine alla fattispecie delittuosa disciplinata dall’art. 14, co. V. – ter del D.Lgs. n. 286 del 1998 fosse da ricondurre al novero delle condanne ostative all’emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 1-ter, co. 13, lett. c) del D.L. n. 78 del 2009, convertito con modificazioni in L. n. 102 del 2009.
Si è costituita l’intimata amministrazione depositando una relazione della Prefettura di Lecco.
Con ordinanza n. 357 dell’11.02.2011 la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta in via incidentale.
Con motivi aggiunti ritualmente notificati e depositati il 6.10.2011 l’esponente ha insistito sulle proprie conclusioni, ritenendo che l’illegittimità del decreto avversato dovesse essere ribadita anche successivamente all’entrata in vigore delle disposizioni introdotte dal D.L. 23 giugno 2011, n. 89, che ha novellato l’art. 14 cit.
Alla Pubblica udienza del 17.11.2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato.
Con un unico motivo di ricorso la difesa ricorrente rileva come, il reato per il quale v’è stata condanna a carico del ricorrente, ossia l’indebito trattenimento nel territorio dello Stato, ex art. 14, comma 5-ter, del D.Lgs. n. 286 del 1998, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, non possa essere considerato ostativo ad una conclusione favorevole della procedura di emersione.
La doglianza è meritevole di accoglimento.
Per la positiva definizione della procedura di emersione dal lavoro irregolare il lavoratore extracomunitario irregolare non deve risultare condannato, "anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice" (così, l’art. 1-ter, comma 13, lett. c, del D.L. n. 78 del 2009, conv. dalla L. n. 102 del 2009).
Nel caso di specie, l’esponente è stato condannato dal Tribunale di Lecco per il reato di indebito trattenimento nel territorio dello Stato, ex art. 14, comma 5-ter, del D.Lgs. n. 286 del 1998.
Ebbene, il trattamento sanzionatorio di questa fattispecie di reato è consistito, sino alla recentissima modifica apportata dal D.L. 23 giugno 2011, n. 89, di cui si tratterà più diffusamente nel prosieguo, dalla pena edittale della reclusione da uno a quattro anni (art. 14, comma 5-ter) e dall’arresto obbligatorio dell’autore del fatto colto in flagranza (art. 14, comma 5-quinquies).
In tali evenienze, dapprima la giurisprudenza amministrativa di primo grado e, successivamente, lo stesso Giudice d’appello, hanno ritenuto che tale fattispecie criminosa non fosse sussumibile nella previsione di cui all’art. 381 c.p.p. e, quindi, non rientrasse fra le ipotesi ostative all’emersione indicate all’art. 1 ter, co.13, lett. c) D.L. n. 78 del 2009, conv. in legge dalla L. n. 102 del 2009 (che, come già accennato, richiama i reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p.).
Su tale querelle interpretativa, approdata all’esame del Supremo Consesso Amministrativo (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 10.5.2011 n.7), dopo essere stata affrontata anche dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea (sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 28 aprile 2011 in causa C-61/11), il Collegio si permette di rinviare alla copiosa giurisprudenza di questo T.A.R., incline a ritenere non ostativa la su menzionata fattispecie di reato ai fini dell’emersione di che trattasi (cfr., tra le tante, T.A.R. Lombardia, Milano, II^, 11.07.2011 n. 1861; id. 24.06.2011 nn. 1713, 1715, 1716, con i riferimenti ivi contenuti alla decisione dell’Adunanza Plenaria cit., nonché alla Corte di Lussemburgo; di recente cfr. anche Consiglio Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2845).
A diverse conclusioni non può indurre la recente modifica apportata all’art. 14 cit. dall’art. 3, del D.L. 23 giugno 2011, n. 89 (recante "Disposizioni urgenti per il completamento dell’attuazione della direttiva 2004/38/CE sulla libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della direttiva 2008/115/CE sul rimpatrio dei cittadini di Paesi terzi irregolari", pubblicato nella Gazz. Uff. 23 giugno 2011, n. 144, in vigore dal giorno successivo a quello della pubblicazione), che punisce la medesima condotta con la pena pecuniaria anziché con quella detentiva.
Tale modifica del trattamento sanzionatorio, infatti, non produce conseguenze di rilievo sulla problematica che ci occupa, posto che la fattispecie di reato in questione non risulta più sussumibile, neppure quoad poenam, nella previsione di cui all’art. 381 c.p.p.
Conseguentemente, la ridetta tipologia delittuosa si conferma, anche a seguito delle suindicate innovazioni legislative, non ostativa all’emersione, ai sensi dell’art. 1 ter, co. 13, lett. c) poc’anzi richiamato.
Per le suesposte considerazioni, il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe specificati devono essere accolti, con conseguente annullamento dell’atto impugnato, adottato sull’unico presupposto della condanna riportata dall’esponente per il reato di cui all’art. 14, co. 5-ter D.Lgs. n. 286 del 1998, erroneamente ritenuta ostativa all’emersione.
Le spese possono essere compensate tra le parti, in ragione della complessità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto con essi impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Giovanni Zucchini, Primo Referendario
Concetta Plantamura, Referendario, Estensore
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