Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Parte ricorrente ha adito l’intestato TAR impugnando gli atti in epigrafe e deducendo i seguenti motivi di ricorso:
A) Nei confronti del raggruppamento aggiudicatario:
Violazione di legge. Violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Tale primo motivo di ricorso è stato formalmente rinunciato alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare.
Violazione di legge. Violazione degli artt. 49 e 37 del D.Lgs.. n. 163 del 2006. Violazione ed errata applicazione dell’art. 53 co. 3 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Sviamento per difetto di presupposti. Contesta parte ricorrente la violazione delle norme in tema di avvalimento, per essersi la mandante dell’ATI aggiudicataria avvalsa delle prestazioni di progettisti dipendenti dell’impresa ausiliaria.
Violazione di legge. Violazione degli artt. 49 e 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Contesta parte ricorrente la carenza, da parte dei legali rappresentanti della mandante diversi dal dichiarante, della dichiarazione di cui all’art. 38 lett. m-ter) del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Violazione di legge. Violazione dell’art. 38 e 49 co. 2 dell. B) del D.Lgs. n. 163 del 2006. Contesta parte ricorrente la mancanza della dichiarazione di cui all’art. 38 lett. m-ter del D.Lgs. n. 163 del 2006 anche in relazione a taluni soggetti dell’impresa mandataria.
Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. III.1.3 del bando di gara. Violazione del punto c) del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Difetto di presupposti. Illogicità. Contesta parte ricorrente la formulazione letterale della dichiarazione circa il possesso dei requisiti economico-finanziari resa dall’aggiudicataria.
Violazione di legge. Violazione degli artt. 34 e 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Contesta parte ricorrente che la società Systra S.A, ausiliaria dell’ATI aggiudicataria, abbia dichiarato di non essere in situazione di controllo con nessun soggetto partecipante alla gara, nonostante la sussistenza di un rapporto di controllo proprio con la società ausiliata.
B) Nei confronti dell’RTP con capogruppo Geodata Engineeering s.p.a., secondo classificato, deduce parte ricorrente i seguenti motivi di ricorso:
7) Violazione di legge. Violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006. violazione della lex specialis di gara. Violazione dei punti "E" ed "L" del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Contesta parte ricorrente la mancata presentazione dell’impegno a costituirsi in ATI da parte della seconda classificata.
8) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 D.P.R. n. 554 del 1999. Violazione e falsa applicazione degli artt. 47 e 48 del D.P.R. n. 445 del 2000. Violazione del punto "L" del disciplinare di gara. Contesta parte ricorrente vizi formali nella dichiarazione resa circa la presenza di giovani professionisti nel raggruppamento.
9) Violazione di legge. Violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Contesta parte ricorrente l’omissione della dichiarazione concernente i requisiti di cui agli artt. 38 co. 1 lett. b) ed m ter) del D.Lgs. n. 163 del 2006.
C) Con riferimento all’RTP con capogruppo Stecingegneria deduce parte ricorrente i seguenti motivi di ricorso:
10) Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto "G" del disciplinare di gara. Contesta parte ricorrente l’omessa sottoscrizione del disciplinare di gara.
11) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 47 e 48 del D.P.R. n. 445 del 2000. Violazione del punto "L" del disciplinare di gara. Contesta parte ricorrente che le dichiarazioni rese dell’impresa ausiliaria non rechino espresso riferimento agli artt. 46, 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, nonché alle conseguenze penali derivanti dagli illeciti in materia di autocertificazione.
12) Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto "E" del disciplinare di gara. Contesta parte ricorrente che l’R.T.P. non abbia indicato nella propria offerta quali soggetti avrebbero eseguito l’incarico.
13) Violazione di legge. Violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Anche il raggruppamento in questione ha omesso di rendere la dichiarazione prescritta dall’art. 38 lett. m-ter del D.Lgs. n. 163 del 2006.
14) Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. III.1.3 del bando di gara. Violazione del punto C) del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Difetto dei presupposti. Illogicità. Contesta parte ricorrente anche per questo raggruppamento un vizio di forma relativo alla dichiarazione resa in relazione al possesso dei requisiti economico-finanziari.
Si è costituita l’aggiudicataria contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso e deducendo i seguenti motivi di ricorso incidentale:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 co. 13 e co. 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. Evidenzia parte ricorrente incidentale che, ove fosse ritenuta fondata la censura spiegata con il primo motivo di ricorso principale, la stessa composizione dell’ATI ricorrente non rispetterebbe le prescritte quote, conseguendone una esclusione dalla gara anche della ricorrente. La censura incidentale deve però ritenersi travolta dell’espressa rinuncia di parte ricorrente al primo motivo di ricorso principale.
Violazione della lex specialis. Falsa applicazione della lettera h) del capitolato speciale d’appalto in relazione alla prestazione del coordinamento del gruppo di progettazione. Contesta la ricorrente incidentale che l’offerta della ricorrente preveda, in violazione della legge di gara, un coordinamento diviso tra tre distinti soggetti.
Violazione della lex specialis. Falsa applicazione della lettera F) del disciplinare di gara. Lesione della par condicio. Contesta l’aggiudicataria che la ricorrente abbia omesso di indicare gli specifici ruoli dei progettisti.
Con ordinanza n. 623/11 di questo TAR l’istanza cautelare è stata respinta.
Con decreto presidenziale n. 4679/2011 l’istanza cautelare monocratica proposta in appello è stata respinta.
Con ordinanza collegiale n. 4679/2011 della sezione quinta del Consiglio di Stato l’istanza cautelare è stata accolta con disposizione di sollecita fissazione dell’udienza di merito.
Con atto di ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7.11.2011 parte ricorrente ha contestato la stipulazione del contratto nelle more intervenuta tra l’aggiudicataria e il Comune, deducendo quali vizi di illegittimità derivata le censure già dedotte con il ricorso principale. E’ stata poi ulteriormente dedotta quale autonomo vizio la violazione dell’art. 55 c.p.a., violazione dell’ordinanza cautelare n. 4679/2011 del Consiglio di Stato sez. V per avere l’amministrazione stipulato il contratto nonostante, nelle more, il Consiglio di Stato avesse accolto l’istanza cautelare.
All’udienza del 20/12/2011 la causa è stata trattenuta a decisione nel merito
Motivi della decisione
Ritiene il collegio di dover confermare quanto statuito in sede cautelare.
Premesso che è corretto l’assunto di parte ricorrente incidentale là dove si assume che la natura paralizzante del ricorso incidentale (in quanto tendente ad evidenziare ragioni di esclusione della ricorrente dalla gara) ne comporterebbe di regola l’esame preliminare, non può non evidenziarsi la complessiva esigenza di economia processuale invocata in riferimento alla complessa problematica dell’ordine di analisi delle censure, principali e incidentali, anche dall’adunanza plenaria.
Il caso di specie presenta la peculiarità che il ricorso principale è stato introdotto dalla quarta classificata la quale, allegando singole ragioni di esclusione delle tre concorrenti meglio classificate, spiega una pluralità di censure che, solo ove fondate per tutte e tre le concorrenti che la precedono, potrebbero portare all’accoglimento del ricorso principale, integrando un reale interesse al ricorso; è infatti evidente come, anche l’accoglimento delle censure mosse avverso l’ammissione dell’aggiudicataria, non porterebbe alcuna utilità corrispondente ad un concreto ed attuale interesse ad agire della ricorrente là dove si risolvesse nella mera esclusione dell’aggiudicataria a vantaggio della seconda (o terza) classificata; né tanto meno rileva l’esclusione della seconda o terza classificata là dove resti valida la posizione dell’aggiudicataria.
Già in sede cautelare si è rilevata l’infondatezza delle cesure mosse avverso l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e prima classificata, infondatezza che si ritiene in questa sede di ribadire e che rende superfluo il vaglio delle censure mosse avverso l’ammissione delle due successive concorrenti nonché priva la ricorrente incidentale di interesse all’analisi dei motivi di ricorso incidentale.
Per ragioni di economia processuale si procede quindi al vaglio dei motivi di ricorso spiegati avverso la sola ammissione dell’aggiudicataria.
Il primo motivo di ricorso principale è stato espressamente rinunciato dalla ricorrente; per altro, seguendo la logica interpretativa della norma proposta con detto primo motivo, come osservato anche in sede cautelare nonché nel ricorso incidentale, la stessa ricorrente principale non rispetterebbe la struttura a suo dire imposta dalla normativa al raggruppamento temporaneo, sicché dovrebbe essere a sua volta esclusa (con effetto paralizzante sul ricorso principale) dalla gara.
Con il secondo motivo di ricorso si censura l’offerta dell’aggiudicataria adducendo che, nella dichiarazione resa dalle imprese ausiliaria e ausiliata del raggruppamento aggiudicatario, non è previsto il prestito di professionisti mentre dall’offerta si evince una partecipazione individuale di dipendenti della società ausiliaria Systra S.A. all’esecuzione del contratto. Tanto avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria.
La tesi pare destituita di fondamento in fatto e diritto. Dalle dichiarazioni rese ai fini della gara dall’aggiudicatario in punto prestito dei requisiti da parte dell’ausiliaria si evince (doc. 13 p. ricorrente) che, in relazione al punto C6 del disciplinare di gara (doc. 2 p. resistente), l’ausiliaria ha messo a disposizione il requisito tecnico concernente il numero medio di personale tecnico utilizzato nel triennio precedente; dalla dichiarazione resa dall’ausiliaria (doc. 14) si evince che i requisiti tecnici vengono messi a disposizione dell’ausiliata per il raggiungimento dei requisiti richiesti dalla legge di gara e per tutta la durata dell’appalto.
Dall’offerta del raggruppamento aggiudicatario si evince poi che talune prestazioni professionali inerenti la progettazione recano la specificazione dei soggetti destinati a renderle (come per altro dovuto in relazione a prestazioni professionali proprie di professioni protette), i quali sono tecnici dipendenti dell’ausiliaria.
Sostiene la ricorrente che il prestito dei requisiti "organizzativi" da parte dell’ausiliaria non legittimerebbe il prestito di dipendenti; ritiene il collegio che la ratio normativa sia per contro effettivamente rispettata proprio dalla soluzione adottata dall’aggiudicataria. Il profilo critico dell’avvalimento si rivela infatti nelle fattispecie opposte in cui vengono prestati requisiti "sulla carta" in mancanza di qualsivoglia struttura reale organizzativa di supporto (che altro non può che essere composta che di mezzi e personale) e senza fattivo coinvolgimento delle energie messe formalmente a disposizione dall’ausiliaria nel contesto dell’appalto. La soluzione proposta dal raggruppamento aggiudicatario risulta quindi essere nella forma e nella sostanza conforme alla prescrizione normativa là dove comporta una concreta ed effettiva messa a disposizione di personale qualificato.
Con il terzo e quarto motivo di ricorso si propone, benché in relazione a diversi soggetti, sostanzialmente la medesima censura. L’ausiliaria del raggruppamento aggiudicatario avrebbe omesso di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 lett. m-ter) del D.Lgs. n. 163 del 2006 in relazione ai legali rappresentanti diversi dal dichiarante, al direttore tecnico e ai cessati dalla carica; analogamente si sarebbe verificata l’omissione di talune similari dichiarazioni da parte della capogruppo.
Deve preliminarmente osservarsi che il medesimo tipo di omissione (contestata sotto l’esclusivo profilo formale, non deducendosi in alcun modo che taluno dei concorrenti vertesse nelle condizioni indicate dall’art. 38 lett. m-ter bensì esclusivamente l’omissione della prescritta dichiarazione) viene censurata da parte della ricorrente anche per quanto riguarda la seconda e la terza classificata.
La circostanza non è casuale poiché gli atti di gara (si vedano in particolare i punti A) ed E) del disciplinare sub. doc. 2 di parte resistente), pur analiticamente elencando, sia quali requisiti di ammissione alla gara, sia quali oneri di autocertificazione ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, talune fattispecie di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, si fermano nell’enumerazione specifica all’ipotesi di cui alla lett. m-bis) del medesimo decreto legislativo, nulla specificando in relazione alla lett. m-ter). In fatto è poi pacifico che la modulistica messa a disposizione dalla stazione appaltante non contemplasse l’espresso richiamo alla fattispecie di cui alla lett. m- ter (cfr. allegato 1 sub. doc. 3 p. resistente), talchè risulta che tutte e tre le prime concorrenti classificate, seguendo la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, non hanno reso, quantomeno per taluni dei soggetti interessati, la dichiarazione di cui alla lett. m-ter.
Conseguentemente, da una parte la legge di gara non formulava alcun espresso riferimento a pena di esclusione alla contestata specifica dichiarazione, dall’altra la modulistica fornita dall’amministrazione avrebbe in ogni caso indotto i concorrenti in errore circa la necessità di rendere espressamente la dichiarazione di cui all’art. 38 lett. m)ter; ciò implica, in applicazione di consolidata giurisprudenza, che nessuna esclusione avrebbe potuto essere disposta sulla scorta di quello che al limite può essere considerato un errore formale indotto dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora accompagnato da una applicazione formalistica della normativa (per altro neppure giustificata dal tenore della legge di gara), avrebbe avuto l’unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale.
Per arresti giurisprudenziali che hanno censurato la sanzione dell’esclusione in ipotesi in cui il tenore della legge di gara renda dubbia la necessità di presentare una determinata specifica documentazione ovvero ove sussista una modulistica predisposta dall’amministrazione che può aver indotto in errore si veda C.G.A. 11.2.2005 n. 55; Cons. St. sez. V 4.2.2004 n. 364.
In particolare secondo Cons. St. 5.7.2011 n. 4029: "Va osservato che il Giudice di prime cure ha ritenuto che la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante nella modulistica "ufficiale" non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica risulta poi non esattamente conforme alle prescrizioni della ""lex specialis"" di gara; deve prevalere in tal caso, a fronte di una obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del "favor partecipationis". La carenza riscontrata non poteva pertanto comportare l’esclusione dalla procedura concorsuale del concorrente interessato (la stazione appaltante, semmai, avrebbe potuto invitare il concorrente stesso ad integrare la documentazione carente, ferma restando, in caso di aggiudicazione, la verifica dell’effettivo possesso anche dei requisiti di cui si tratta). Considera la Sezione che, in applicazione dei principi del "favor partecipationis" e di tutela dell’affidamento, non può procedersi all’esclusione di un’impresa nel caso in cui questa abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante (Consiglio Stato, Sezione VI, n. 7278, 10 novembre 2004), potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione."
Per altro nel caso si specie, a differenza del caso di cui alla decisione del Consiglio di Stato da ultimo riportata neppure sussisteva nella legge di gara una chiara prescrizione a pena di esclusione della presentazione della contestata dichiarazione e quindi, se mai, anche la par condicio, intesa come rigoroso rispetto delle condizioni chiaramente dettate dalle legge di gara, imponeva di non richiedere a pena di esclusione alcuna dichiarazione non espressamente menzionata negli atti di gara; resta così assorbito l’ulteriore profilo contestato dall’amministrazione resistente circa l’insussistenza normativa dell’obbligo di rendere la contestata dichiarazione in capo agli amministratori cessati dalla carica.
Con il quinto motivo di ricorso parte ricorrente contesta che l’aggiudicataria avrebbe violato l’art. III.1.3 del bando e il punto C del disciplinare di gara. La censura è esclusivamente formalistica e svolta per altro anche in relazione all’offerta della terza classificata; né è casuale che due concorrenti abbiano utilizzato espressioni formalmente identiche per rappresentare una situazione sostanziale conforme alla legge di gara.
In particolare nell’offerta dell’aggiudicataria (come della terza classificata) è stato attestato il possesso dei requisiti economico-finanziario con riferimento "all’art. 50 del D.P.R. 554 del 1999" mentre il punto C del disciplinare richiedeva, secondo la ricorrente, che la capacità economico finanziaria venisse comprovata mediante l’attestazione di "svolgimento di servizi di progettazione esecutiva e definitiva". Se non che tali ultimi servizi sono esattamente quelli analiticamente indicati ed attestati dall’aggiudicataria nel corpo dell’offerta (cfr. offerta aggiudicataria in atti), sicchè nessuna carenza di attestazione dei requisiti è addebitabile all’aggiudicataria, del tutto irrilevante essendo l’utilizzo di formule di stile con richiamo alla normativa e ferma la specifica attestazione di tutti i requisiti richiesti.
Con il sesto motivo di ricorso la ricorrente contesta che l’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria avrebbe, pare di comprendere, falsamente dichiarato di non partecipare alla gara in proprio né essere in situazione di controllo con altro partecipante; tanto in quanto la Systra S.A., che assume il ruolo di ausiliaria nel raggruppamento aggiudicatario, da una parte è in situazione di controllo con l’ausiliata Systra Sotecni s.p.a. e dall’altra parteciperebbe in proprio tramite i propri dipendenti alla gara.
Sotto quest’ultimo profilo non può che rinviarsi a quanto già osservato in relazione al secondo motivo di ricorso ed alla corretta applicazione, da parte del raggruppamento aggiudicatario, dello strumento dell’avvalimento, essendo indubbio che l’ausiliaria partecipa quale società appunto in ausilio (correttamente prestando risorse umane) alla gara. La prima parte della censura è poi palesemente destituita di fondamento se si considera che scopo della norma invocata è evitare che soggetti in apparente confronto concorrenziale tra loro, rispondendo ad un unico centro economico-organizzativo, tentino di falsare la concorrenza e non certo che, all’interno del medesimo gruppo, si utilizzi lo strumento dell’avvalimento; infatti nell’avvalimento ausiliaria e ausiliata formulano un’unica offerta e quindi palesemente uniscono la loro attività e le loro risorse, sicchè al limite la sussistenza di un rapporto di controllo rafforza la credibilità della reciproca messa a disposizione di mezzi tra le due compagini societarie.
Tutte le censure mosse avverso l’ammissione in gara dell’aggiudicataria si ritengono quindi destituite di fondamento, senza ulteriore necessità di vagliare la posizione della seconda e terza classificata e con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale.
Stante la complessità della vertenza sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
respinge il ricorso;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Richard Goso, Primo Referendario
Paola Malanetto, Referendario, Estensore
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