Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso n. 2929 del 1998, l’istante, premesso di essere dipendente dell’Azienda Complesso ospedaliero S. F.N., in qualità di Responsabile del Servizio di Anestesia e Rianimazione della palazzina B con incarico di Dirigente di II livello ai sensi della delibera del Direttore generale n. 972/10938 del 29.10.1997, esponeva di aver presentato domanda per partecipare alla selezione per l’attribuzione dell’incarico di secondo livello dirigenziale di anestesia e rianimazione ai sensi dell’art. 15, D.Lgs. n. 502 del 1992, indetta con avviso pubblico pubblicato sul B.U.R. della Regione Lazio n. 15 in data 30.5.1997.
L’oggetto di tale impugnativa è costituito dal provvedimento inteso a comunicare la Delib. n. 1153/12857, anch’essa gravata, con cui il ricorrente non era ammesso al concorso, nonché dalle ulteriori Delib. nn. 81 e 82, in epigrafe specificate, con le quali venivano deliberate le nomine relative all’avviso pubblico per cui è causa.
L’interessato censurava gli indicati provvedimenti per i seguenti motivi:
1 – violazione e falsa applicazione della L. n. 127 del 1997, del D.P.R. n. 761 del 1979, del D.M. 30 gennaio 1982′, nonché del bando di concorso sopra indicato ed eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà di comportamento, violazione delle circolari ministeriali nn. 5.1.38.44/1221 e 9001/5.1.38.44/58 e difetto di motivazione, poiché il provvedimento di esclusione dal concorso è fondato sulla carenza del requisito di ammissione di cui alla lettera a) del bando (relativa età), senza tenere in considerazione la deroga contenuta nello stesso bando e senza, peraltro considerare le circolari ministeriali che avevano chiarito che per il personale dipendente, appartenente alle posizioni apicali è prevista la possibilità di optare per il rapporto quinquennale prescindendo dalla effettiva possibile durata massima del rapporto stesso, in relazione ai limiti di età ed al collocamento a riposo di ciascuno;
2 – con riferimento ai provvedimenti di nomina, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, del bando di concorso citato, nonché eccesso di potere per violazione della circolare ministeriale n. 5.1.38.44/1221 ed eccesso di potere per disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta, poiché la nomina di due dirigenti è avvenuta in contrasto con la pubblicazione dell’avviso pubblico per un solo posto in pianta organica;
3 – con riferimento ai provvedimenti di nomina, violazione e falsa applicazione della L. n. 4 del 1997 e del D.P.R. n. 484 del 1997, che prevede che coloro che ricoprono l’incarico di direttore sanitario di azienda ospedaliera possono conservare l’incarico, nonchè difetto di motivazione;
4 – violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, eccesso di potere per violazione del principio di correttezza ed imparzialità e contraddittorietà dei comportamenti e difetto di motivazione, avendo l’amministrazione omesso di comunicare ex art. 7 L. n. 241 cit. l’avvio del procedimento.
Si costituivano l’Azienda ospedaliera ed il controinteressato P., eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa del bando nei termini di decadenza e nel merito, chiedendo la reiezione del gravame.
Con ordinanza collegiale n. 487 del 1998, confermata in sede di appello, il TAR del Lazio accoglieva l’istanza cautelare, con riguardo alla motivazione dell’impugnato atto, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Orbene, con ulteriore deliberazione n. 309/4632 del 2.4.1998, l’amministrazione confermava l’esclusione dall’avviso pubblico, in applicazione della circolare ministeriale n. 1221 del 10.5.1996, in forza della quale il primo incarico può essere conferito qualora il termine finale di 5 anni coincida con il compimento del sessantacinquesimo anno di età, o comunque non superi tale momento.
Conseguentemente il ricorrente proponeva nel medesimo giudizio ricorso per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, denunziando l’elusione della pronuncia interinale di questo giudice.
A riguardo il controinteressato costituito evidenziava, tuttavia, che l’amministrazione aveva proceduto ad una nuova specificazione delle motivazioni dell’esclusione, in esecuzione dell’ordinanza cautelare menzionata. Questi precisava, altresì, che doveva ritenersi inconferente il richiamo alla circolare n. 9 del 1998 del dipartimento della funzione pubblica, recante quanto evidenziato dal Consiglio di Stato sull’abrogazione da parte della L. n. 127 del 1997 dei limiti di età per la partecipazione ai concorsi poiché attinente a differente fattispecie, nonché l’invocazione della circolare n. 9001/5.1.38.44/583, poiché la deroga in essa contenuta si riferisce unicamente al personale di ruolo in posizione apicale.
Con il ricorso n. 10181/98 l’istante censurava la nuova delibera di esclusione appena menzionata, denunciando il vizio di elusione del giudicato, nonché i medesimi profili di violazione di legge, di eccesso di potere e di violazione delle circolari ministeriali già dedotti con il precedente gravame.
Si costituivano l’Azienda San F.N. e i due contro interessati, ribadendo quanto già esposto nelle difese nel primo giudizio.
Con ordinanza n. 1351 del 1998, era respinta l’istanza cautelare.
Con ulteriore ricorso n. 5074 del 1998 il deducente impugnava il Provv. n. 3392 del 1998 con cui si disponeva la cessazione dell’incarico provvisorio ad esso affidato e la Delib. n. 184/3342 di relativa comunicazione.
Questi i motivi dedotti:
1 – violazione falsa applicazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, nonché dell’art. 18, L.R. Lazio 16 giugno 1994, n. 18, poiché l’Azienda operava una riorganizzazione dei servizi in violazione della prevista procedura che richiede preventivamente di sentire il parere del Consiglio dei Sanitari;
2 – violazione e falsa applicazione del C.C.N.L. (artt. 5 e 6), poiché l’Azienda nell’operare una ristrutturazione vera e propria del settore di Anestesia e Rianimazione ha violato la procedura prevista dal Contratto collettivo;
3 – violazione e falsa applicazione del D.L. n. 502 del 1992 e successive modifiche ed integrazioni e del D.Lgs. n. 29 del 1993, nonché del C.C.N.L. della dirigenza medica, eccesso di potere per contraddittorietà di comportamento poichè l’Azienda ha proceduto ad un’illegittima revoca dell’incarico dirigenziale;
4 – eccesso di potere per elusione dell’ordinanza di accoglimento della domanda incidentale di sospensiva del provvedimento di esclusione dal concorso per carenza dei presupposti.
Ulteriormente l’istante riproponeva le censure rivolte avverso il provvedimento di esclusione e avverso i provvedimenti di nomina, già esposte nel ricorso n. 2929 del 1998.
Si costituivano i contro interessati e l’Azienda ospedaliera, chiedendo la reiezione del gravame.
All’udienza di discussione, del 19.12.2011, le cause erano trattenute in decisione.
Motivi della decisione
1 – Preliminarmente osserva il Collegio che i tre ricorsi indicati in epigrafe possono essere riuniti per ragioni di economia processuale, in ragione dell’identità soggettiva e per la connessione oggettiva degli stessi.
2 – Per quanto concerne l’eccezione di inammissibilità sollevata nel ricorso n. 2929/1998 dall’Azienda resistente per tardiva impugnazione del bando di concorso, va precisato che gli effetti lesivi di tale atto hanno acquisito carattere di attualità unicamente a seguito del provvedimento di esclusione del ricorrente, sicchè secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa ben poteva l’istante contestare il bando stesso unitamente all’atto conclusivo del procedimento.
Si afferma, infatti, che "In linea generale, nei concorsi a posti di pubblico impiego, il termine per l’impugnazione degli atti di concorso decorre dalla data di conoscenza del relativo esito, che si fa coincidere col provvedimento di approvazione della graduatoria, in quanto solo da detto atto può scaturire la lesione attuale della posizione degli interessati e la sua conoscenza reca in sé tutti gli elementi che consentono all’interessato di percepirne la portata lesiva. Siffatta regola generale subisce un adattamento in tema di impugnativa dei giudizi negativi delle prove orali o pratiche, allorquando sia il bando che le presupposte fonti normative di rango primario e secondario ("ex plurimis" art. 6 commi 4 e 5 t.u. imp. civ. St. e 6 D.P.R. n. 487 del 1994), prevedano una forma di pubblicità obbligatoria che, oltre a garantire la "par condicio" fra i candidati e la trasparenza dell’azione amministrativa, incida sulla decorrenza del termine perentorio per impugnare, davanti al giudice amministrativo, il giudizio negativo formulato dalla commissione esaminatrice. In tal caso il giudizio costituisce l’atto conclusivo e lesivo per l’interessato il quale ha l’onere d’impugnarlo, con la conseguenza che il termine decorre dalla data della seduta d’esame con affissione dei risultati." (ex multis, Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2008 , n. 862).
E’ chiaro che con riferimento al caso di specie, il principio puo’ essere applicato facendo decorrere il termine di impugnazione dalla comunicazione del provvedimento di esclusione, che costituisce per l’interessato l’atto conclusivo del procedimento e, dunque, lesivo della sua posizione giuridica.
3 – Tuttavia, va rilevato che a seguito della ordinanza collegiale n. 487 del 1998, l’Azienda resistente emanava un nuovo provvedimento di esclusione (Delib. n. 309/4632 del 2 aprile 1998), che era censurato nel ricorso n. 2929/1998 esclusivamente sotto il profilo dell’elusione della pronunzia resa in sede cautelare e poi espressamente impugnato con autonomo ricorso distinto con il n. 10182/1998 ove veniva formulata analoga censura.
Ad avviso del Collegio con la seconda delibera di esclusione l’amministrazione non ha violato la suddetta ordinanza collegiale, avendo specificato le motivazioni poste a base delle proprie determinazioni attraverso l’esplicazione dei principi di diritto che imponevano, alla luce delle disposizioni ordina mentali, l’esclusione del ricorrente dall’avviso pubblico; e ciò era consentito dalla pronuncia cautelare, la quale aveva fatto salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione stessa.
Per quanto riguarda gli altri rilievi mossi alla sopravvenuta deliberazione n. 309/4632 sopra citata, essi appaiono egualmente infondati così come proposti nel ricorso n. 10182 del 1998.
Infatti, l’esclusione dal concorso non è motivata, come erroneamente lascia intendere l’istante con riferimento al limite di età previsto dal bando, quanto piuttosto con la rilevata impossibilità di svolgere l’incarico assegnato per un periodo di cinque anni. Nella fattispecie all’esame, il ricorrente, nato il 15.10.34, ove fosse risultato incaricato, avrebbe superato il limite di età dei sessantacinque anni prima della conclusione quinquennale dell’incarico medesimo. A riguardo, come esposto in fatto, le deroghe ammesse dalle circolari ministeriali sono chiare nel riferirsi unicamente a chi abbia ricoperto posizioni apicali e per quanto concerne il ricorrente, tale evenienza è da escludersi poiché questi ha unicamente svolto in via temporanea le mansioni superiori, non acquisendo la posizione funzionale apicale.
4 – Per quanto sopra evidenziato, il ricorso n. 10182 del 1998 deve essere respinto.
La reiezione di tale impugnativa comporta l’improcedibilità del ricorso n. 2929/1998 nella parte in cui è diretto a contestare l’originario provvedimento di esclusione del ricorrente dal concorso per sopravvenuto difetto di interesse, essendo stato tale atto sostituito dalla ripetuta Delib. n. 309/4632.
Ne consegue che, non potendo l’istante partecipare all’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico, non è più riscontrabile in capo allo stesso alcun interesse a censurare le delibere di nomina dei controinteressati. Né può ritenersi sussistere una posizione giuridica soggettiva al mantenimento dell’incarico temporaneamente al medesimo affidato, una volta espletata la selezione finalizzata alla copertura dei posti vacanti.
Sicchè il ricorso n. 2929/1998 deve essere dichiarato improcedibile anche in tale residua parte.
5 – Con riguardo al ricorso n. 5074/1998, le censure contenute nei primi tre motivi di ricorso si fondano sull’erronea costruzione giuridica relativa ad un’ipotizzata riorganizzazione dell’Azienda resistente per quanto riguarda il settore d’interesse della controversia. La tesi non può essere condivisa. Infatti, come emerge chiaramente dagli atti di causa e dalle vicende sopra esposte, le delibere impugnate altro non sono se non una logica e necessaria conseguenza dell’espletamento della procedura concorsuale, la quale ha comportato il venir meno dei presupposti per lo svolgimento dell’incarico temporaneo affidato al ricorrente. Del resto, egli stesso, nell’invocare l’art. 2 della L. n. 4 del 1997, riferisce che la norma prevede una mera possibilità per coloro che abbiano ricevuto un incarico di secondo livello, di conservarlo.
Per quanto concerne, invece le ulteriori censure possono richiamarsi le considerazioni già sopra svolte.
Pertanto il ricorso n. 5074/1998 deve essere respinto.
6 – In ragione della complessità delle controversie esaminate, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione degli stessi, dichiara improcedibile il ricorso n. 2929 del 1998 e respinge i ricorsi nn. 10181 e 5074 del 1998. Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Maria Luisa De Leoni, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
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