Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso principale si agisce per l’annullamento:
– della delibera del Commissario dell’Azienda Sanitaria Locale TO1 n. 115/804/2011 del 24.2.2011, recante l’approvazione dei verbali delle operazioni di gara, l’aggiudicazione definitiva e, conseguentemente, l’affidamento in favore di T.G.R. S.r.l., della fornitura di cui al Lotto 9 della gara n. 14/504/10, indetta per la fornitura di presidi protesici occorrenti per 36 mesi alle AA.SS.LL. TO1- TO2-TO3-TO4-TO5 (comunicata in data 15.3.2011);
– del Capitolato speciale d’appalto nella parte in cui ha disciplinato i criteri di valutazione dell’offerta tecnica;
– dei verbali della Commissione di gara ..e della Commissione giudicatrice recanti l’assegnazione dei punteggi per le offerte di cui al Lotto 9 e l’aggiudicazione provvisoria della fornitura in favore di T.G.R.;
– dei provvedimenti, ove intervenuti, con i quali le AA.SS.LL. TO2, TO3, TO4 e TO5 hanno formalmente aderito all’aggiudicazione definitiva impugnata;
del bando di gara nella parte in cui ha stabilito nella misura rispettivamente di 40/100 e di 60/100 la proporzione fra il punteggio per l’offerta tecnica e l’offerta economica.
Si chiede altresì la condanna dell’A.S.L. TO1-TO2-TO3-TO4 e TO5 al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità degli atti impugnati.
Si premette che con bando regolarmente pubblicato nei modi e termini di legge, nel luglio del 2010 l’Azienda Sanitaria Locale "TO1", in qualità di "capofila" (come da direttive impartite nella Delibera di Giunta Regionale Piemonte n. 9-9007 del 20.6.2008) indiceva la gara n. 14/804/10, ossia un’apposita procedura ristretta per l’affidamento della fornitura di ausili protesici per le AA.SS.LL. TO1, TO2, TO3, TO4 e TO5, appartenenti alla medesima area c.d. sovra-zonale.
La fornitura era articolata in nove lotti, relativi a raggruppamenti omogenei per tipologia di prodotto e modalità di fornitura, fra cui – per quanto qui d’interesse – il lotto n. 9, avente ad oggetto apparecchiature di sollevamento (ossia montascale mobili), per un valore stimato di Euro 3.196.278,22, I.V.A. esclusa, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un punteggio massimo di 60 punti per il prezzo e 40 per la qualità.
Le Società che avevano presentato la prescritta domanda e in possesso dei necessari requisiti venivano quindi ammesse con determinazione del Direttore generale n. 22/B04/10 del 29.7.2010 e quindi invitate alla gara con lettera prot. 0085233/B04 del 2.8.2010.
Il Capitolato speciale d’appalto – articolato in due parti, la prima contente le "Disposizioni generali", la seconda il "Disciplinare tecnico" (rispettivamente doc. 2/a e 2/b) – indicava quindi i contenuti dell’offerta tecnica, i criteri di aggiudicazione e le modalità di svolgimento della gara.
Più precisamente, in ordine all’attribuzione del punteggio si prevedeva che:
I) con riferimento alla valutazione dell’offerta tecnica: la Commissione giudicatrice appositamente designata avrebbe valutato l’offerta secondo i criteri di cui all’art. 8 della Parte seconda del Capitolato, che prevedeva quanto segue:
"Art. 8 – Criteri di aggiudicazione e modalità di svolgimento.
Il criterio di aggiudicazione è quello previsto dall’art. 83, D.Lgs. n. 163 del 2006 (offerta economicamente più vantaggiosa per ogni singolo lotto).
L’assegnazione della fornitura avverrà in base all’esame comparato dei seguenti elementi:
prezzo: max punti 60/100
qualità: max punti 40/100
qualita’: La documentazione tecnica presentata da ciascuna ditta sarà esaminata e valutata da un’apposita Commissione Tecnica, la quale attribuirà il punteggio relativo al parametro qualità sulla base dei seguenti elementi:
qualità prodotto, massimo 30 punti
qualità del servizio, massimo 10 punti
qualita’ del prodotto 30 punti
Migliori requisiti tecnico funzionali: 10 punti
Funzioni supplementari aggiuntive
Migliori caratteristiche tecniche
Migliori requisiti funzionali e di efficacia
Omologazioni volontarie di Enti Notificati
Prolungamento della garanzia rispetto ai tempi previsti dal D.M. n. 332 del 1999
Tipologie di prodotti che si adattino alle specifiche esigenze dell’assistito
qualita’ del servizio
Migliori requisiti di servizio:
Tempi di consegna inferiori a quelli previsti dal D.M. n. 332 del 1999
Presidio di riserva in caso di riparazione protratta oltre le 12 ore
Fornitura periodica di dati statistici
Qualifica del personale dedicato
Dichiarazione di disponibilità alla consegna a domicilio in tutto l’ambito della Regione Piemonte
Alla gara per l’aggiudicazione del Lotto 9 partecipavano, oltre che l’odierna ricorrente, T.G.R. S.r.l., la ditta ORTOPEDICO FERRERO S.r.l. e la ditta GLOBOSAN S.r.l. in A.T.I. con SAL-BRAS S.n.c.
In data 30.9.2010 iniziavano quindi le operazioni della Commissione di gara, che procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e anche di quelle contenenti la documentazione tecnico-qualitativa, sospendendo subito dopo la seduta e aggiornandola a data da destinarsi – senza, peraltro, indicare le modalità di custodia dei plichi aperti, a differenza di quanto verbalizzato per le offerte economiche.
Si legge, infatti, nel verbale del 30.9.2010: "Si procede quindi all’apertura delle buste contenenti la documentazione tecnica (…). La seduta pubblica viene sospesa affinchè la Commissione giudicatrice possa valutare le offerte tecniche e attribuire i relativi punteggi. La seduta viene quindi aggiornata (…) I documenti di gara vengono quindi messi a disposizione della commissione per la verifica dei documenti tecnici. Le offerte economiche vengono invece ritirate dal Presidente stesso per essere custodite presso l’Azienda".
Le operazioni di valutazione dell’offerta tecnica riprendevano quindi 18 giorni dopo, innanzi alla Commissione giudicatrice, precisamente nei giorni 30.9/ 18.10/28.10/ 10.11/ 15.11/ 16.11/ 29.11/ 7.12/ 30.12.
Con nota prot. n. 3842 del 14.1.2011 il Presidente della Commissione di gara comunicava quindi alle imprese partecipanti la data di apertura delle offerte economiche per il giorno 20.1.2011.
In tale seduta venivano comunicati i punteggi riportati dalle concorrenti del Lotto 9, pari a:
39 per T.G.R.; 34 punti per VIMEC; 31 per l’ATI GLOBOSAN – SAL-BRAS, 22 per ORTOPEDICA FERRERO.
Si procedeva quindi all’apertura delle buste recanti l’offerta economica, con riserva tuttavia di procedere al calcolo dei punteggi in base alla formula prescelta e di darne comunicazione in una nuova seduta pubblica ("La Commissione procederà ad eseguire gli opportuni calcoli matematici per l’attribuzione dei punteggi e trasmetterà i risultati dell’odierna seduta ai superiori organi aziendali per tutte le conseguenti decisioni.
Le offerte – prezzo risultavano le seguenti: 1) VIMEC: Euro 2.524.425,00; 2) ORTOPEDICA FERRERO: Euro 2.457.694,50; 3) TGR: Euro 2.511.840,00; 4) ATI GLOBOSAN – SAL-BRAS: Euro 2.575.260.
Nella successiva, ulteriore seduta pubblica del 2.2.11 veniva quindi aggiudicato provvisoriamente l’appalto a TGR con 97,71 punti, seguita dalla ricorrente principale con 92,41 punti.
L’ATI GLOBOSAN – SAL-BRAS e ORTOPEDICA FERRERO si collocavano invece terza e quarta con una maggiore differenza di punteggi, pari rispettivamente a 88,26 e 82,00 punti.
In data 15.3.2011 veniva, infine, comunicato alla ricorrente principale l’esito della gara, come da deliberazione del Commissario dell’ASL TO1 n. 115/B04/11 del 24.2.2011 allegata alla comunicazione stessa, recante l’approvazione dei verbali di gara e l’affidamento a T.G.R. della fornitura di cui al Lotto 9. e dando altresì atto che ciascuna delle AA.SS.LL. T02, T03, T04 e TOS avrebbe provveduto con proprio atto ad aderire formalmente all’aggiudicazione stessa.
In data 12.4.2011 la Società ricorrente principale, per il tramite dei difensori, trasmetteva quindi all’amministrazione aggiudicatrice la prescritta informativa ai sensi dell’art. 243 bis del Codice dei contratti pubblici, preannunciando l’intenzione di proporre ricorso avverso gli atti della procedura e l’affidamento disposto in favore di T.G.R.
Il ricorso principale è affidato ai seguenti motivi di censura:
1 – violazione dell’art. 83, D.Lgs. n. 163 del 2006. violazione dei principi di par condicio, imparzialita’ e trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 8, parte II, del "capitolato speciale d’appalto"; violazione dell’art. 3, L. n. 241 del 1990 per difetto di motivazione; eccesso di potere per arbitrarietà e illogicita’ manifeste. falso presupposto di fatto. sviamento.
2 – violazione dell’art. 34, parte prima del capitolato speciale. violazione del principio di concentrazione. eccesso di potere per sviamento.
3 – violazione e falsa applicazione dell’art. 2 e dell’art. 8, parte seconda, del capitolato speciale. eccesso di potere per falso presupposto di fatto. difetto di istruttoria. sviamento. violazione art. 46 codice dei contratti;
4 – Violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per illogicità e arbitrarietà manifeste; sviamento, in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto sapere che le offerte economiche sarebbero state "allineate", e dunque avrebbe dovuto prevedere dei correttivi alla formula matematica prescritta, o assegnare meno punti al criterio "prezzo".
Nel costituirsi in giudizio con ricorso incidentale la controinteressata T.G.R s.r.l. chiedeva il rigetto del ricorso principale e la declaratoria di inammissibilità, lamentandosi l’illegittimità dell’ammissione a gara della società ricorrente principale, per violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, per violazione della par condicio e eccesso di potere nelle figure sintomatiche della manifesta irragionevolezza, illogicità e sviamento, dei seguenti provvedimenti in quanto dal Verbale della Commissione di Gara del 20.1.2011 si evince che la commissione di gara ha erroneamente recepito il punteggio qualitativo assegnato alla Vimec dalla Commissione Tecnica, omettendo di rilevare e dichiarare che la mancanza di un requisito richiesto alla lex specialis di gara a pena di esclusione, di uno degli ausili offerti da Vimec.
Le Amministrazioni pubbliche costituite hanno chiesto il rigetto del ricorso principale.
Con ordinanza a 379/2011 Reg. Prov. Cau. del 9 giugno 2011, questo Tribunale ha respinto la domanda cautelare proposta da Vimec.
Con ordinanza del 24.6.2011, n. 2723/2011 Reg. Prov. Cau., il Consiglio di Stato, sull’appello proposto da Vimec, così provvedeva: "Considerato che il pregiudizio lamentato appare dotato dei prescritti caratteri e che, tuttavia, i prospettati profili procedimentali richiedono adeguata ponderazione nella sede propria di merito; (P.Q.M.).. accoglie l’appello (…) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito da parte del TAR ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.".
Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2011 la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso principale non è fondato.
La ricorrente principale Vimec, con il primo motivo di censura lamenta la violazione dell ‘art. 83, D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 8, parte II, del "capitolato speciale d’appalto"; violazione dell’art. 3, L. n. 241 del 1990, per difetto di motivazione; eccesso di potere per arbitrarietà e illogicità manifeste; falso presupposto di fatto. sviamento. La ricorrente sostiene che il capitolato speciale d’appalto sarebbe illegittimo, poiché i criteri di valutazione delle offerte sarebbero eccessivamente generici e senza adeguata specificazione dei sub-criteri; inoltre, la Commissione Tecnica avrebbe posto nuovi criteri di valutazione rispetto a quelli della lex specialis.
La censura è infondata.
L’art. 9 del capitolato speciale d’appalto stabilisce due criteri di valutazione delle offerte: prezzo e qualità ("L’offerta economicamente più vantaggiosa sarà individuata in base ai criteri di valutazione tecnico-qualitativa ed economica…"), a ciascuno dei quali vengono assegnati, nel Capitolato stesso, i rispettivi punteggi (60 e 40).
In relazione al criterio qualitativo, il Capitolato stabilisce due sub-criteri (ripartendo fra essi il punteggio assegnato al criterio "qualità"): qualità del prodotto e qualità del servizio.
Il medesimo art. 9 del Capitolato precisa che, in relazione al criterio "Qualità", "La Commissione valuterà le offerte secondo i criteri di cui all’art. 8 della Parte Seconda – Disciplinare Tecnico".
L’art. 8 del Disciplinare Tecnico, nell’attenersi ai punteggi massimi stabiliti dal Capitolato per i sub-criteri di "qualità del prodotto" e di "qualità del servizio", indica i rispettivi elementi di valutazione, nell’ordine, come segue:
– Qualità del prodotto: migliori requisiti tecnico-funzionali; unzioni supplementari aggiuntive
-migliori caratteristiche tecniche; migliori requisiti funzionali e di efficacia; omologazioni volontarie di Enti Notificati; prolungamento della garanzia rispetto ai tempi previsti dal D.M. n. 332 del 1999;
– tipologia di prodotti che si adattino alle specifiche esigenze dell’assistito.
– Qualità del servizio: migliori requisiti di servizio, tempi di consegna inferiori a quelli previsti dal D.M. n. 332 del 1999, presidio di riserva in caso di riparazione protratta oltre le 12 ore, fornitura periodica di dati statistici, qualifica del personale dedicato, dichiarazione di disponibilità alla consegna a domicilio in tutto l’ambito della regione Piemonte. Detta disponibilità era già espressamente prevista e richiesta dall’art. 5 del Disciplinare Tecnico, per cui è alquanto dubbio che dovesse o, anche, potesse essere indicata come elemento valutativo del sub- criterio della qualità del servizio, e tanto meno in accezione migliorativa e la disponibilità in questione è stata dichiarata da entrambe le concorrenti, per cui il relativo requisito si rivela "neutro" ai fini dell’assegnazione del punteggio).
Dette elencazioni stabiliscono l’ambito delle voci e degli aspetti valutabili da parte della Commissione tecnica al fine dell’assegnazione del sub-punteggio per la qualità del prodotto (30 punti) e del servizio (10 punti).
Non è, invece, previsto un sub-sub-punteggio rispetto al sub-punteggio del criterio"Qualità" di cui all’art. 9 del Capitolato.
L’Amministrazione, ad avviso del Collegio, ben poteva adottare, ed ha adottato nell’ambito dei sub-criteri, il criterio del carattere preferenziale.
Infondata è la censura di "vaghezza" in relazione alle "migliori caratteristiche tecniche" e ai "migliori requisiti funzionali e di efficacia": il parametro di riferimento (per la valutazione di tali "migliorie"); è invero chiaro ed esplicito, già nel testo del Disciplinare Tecnico.
La problematica sollevata dalla Società ricorrente è stata già sottoposta" ed affrontata dalla Corte di giustizia, la quale ha chiarito che una Commissione di gara può certamente integrare e specificare i criteri di bando, con il solo limite di non poter introdurre nuovi criteri di qualificazione, né modificare i limiti di punteggio massimo e minimo stabiliti nel bando (Corte giust., sez. 11, 24.11.2005, C-331/04).
Si è, pertanto ritenuto che in materia di appalti pubblici il diritto comunitario non osta a che la commissione giudicatrice in una gara pubblica d’appalto possa introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse e che non introduca nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando.
Pertanto è ammissibile che la Commissione di gara, prima dell’apertura dei plichi contenenti le offerte, specifichi i criteri motivazionali previsti dal bando.
Il principio teso ad assicurare la par condicio dei concorrenti, ovvero senza alterare gli elementi in base ai quali i concorrenti hanno predisposto le proprie offerte (Cons. Stato, sez. V, 13.07.2010 n. 4502; id. sez. V, 16.06.2010 n. 3806; id. sez, VI, 17.052010 n. 3052; id. sez. VI, 11.03.2010 n. 1443; id. sez. V, 15.02.2010 n. 810).
L’art. 8 di tale Disciplinare Tecnico, ove a proposito della qualità del prodotto indica "migliori caratteristiche tecniche" e "migliori requisiti funzionali e di efficacia", va rapportato all’art. 2 -"Caratteristiche della Fornitura"- del medesimo Disciplinare Tecnico (facente parte integrante del Capitolato Speciale d’Appalto), di cui riportiamo il primo comma: "Per garantire il rispetto di standard qualitativi adeguati, tutti gli ausili e le apparecchiature indicati nel presente capitolato dovranno obbligatoriamente possedere i requisiti tecnici e funzionali indicati nel D.M. n. 332 del 1999 per il relativo codice di appartenenza e dovranno possedere ogni certificazione, attestazione, marcatura di conformità a tutte le normative vigenti, comprese le direttive europee e le nonne tecniche vigenti".
Il parametro di riferimento delle "migliorie" è quindi di facile rilevabilità nella sua portata facendo riferimento a D.M. n. 332 del 1999 e certificazione e/o attestazioni, nonché marcature, di legge.
La "griglia" predisposta dalla Commissione per la attribuzione dei punteggi predisposta dalla Commissione Tecnica è, a sua volta, strettamente aderente ai criteri e sub-criteri della lex specialis.
Ad avviso del Collegio la ricorrente principale Vimec, lamentando la violazione dell’art. 83, D.Lgs. n. 163 del 2006, opera un sindacato precluso al Giudice della discrezionalità tecnica, e ciò fa, sostenendo da un lato che il punteggio assegnato ai sub-criteri "qualità del prodotto" e "qualità del servizio" (sub-criteri del criterio di valutazione tecnico-qualitativa di cui all’art. 9 del Capitolato) doveva essere ulteriormente specificato; dall’altro lato, affermando che la "griglia"predisposta dalla Commissione Tecnica avrebbe introdotto alcuni nuovi criteri, e ne avrebbe esclusi altri; infine, lamentando che la Commissione Tecnica non abbia assegnato, all’interno della propria "griglia", specifici punteggi, e/o non abbia motivato le proprie scelte.
Anche queste censure sono infondate, alla luce delle precisazioni contenute nelle difese della parte controinteressata e delle Amministrazioni resistenti costituite.
I requisiti tecnico-qualitativi sono testualmente richiesti dal D.M. n. 332 del 1999 in relazione ai due prodotti (montascale a cingoli e montascale a ruote) oggetto del lotto 9.
L’art. 8 del Disciplinare Tecnico ha fatto, dunque, riferimento ai requisiti di cui sopra, affinché le eventuali migliorie offerte rispetto a tali requisiti medesimi venissero valutate dalla Commissione Tecnica.
Ciò posto, va ricordato che, in base all’art. 3 del Capitolato, l’art. 8 del Disciplinare Tecnico è relativo a tutti i 9 lotti per i quali la gara era stata indetta (ogni lotto, a sua volta, comprendeva più prodotti).
La Commissione Tecnica, ove tali "aggiuntivi" erano previsti (sia dal D.M. n. 332 del 1999, sia dalla lex specialis, e per quanto, di conseguenza, nel Disciplinare Tecnico), ne ha fatta menzione, e li ha valutati.
Le "funzioni supplementari aggiuntive" di cui all’art. 8 del Disciplinare tecnico, sottovoce "migliore requisiti tecnico-funzionali", sono state valutate ove si trattava di un "aggiuntivo", cosa, invece, non possibile ove gli aggiuntivi non siano previsti dal D.M. n. 332 del 1999, né fossero previsti nella lex specialis.
A questo riguardo, non si riscontra, dunque, alcuna omissione da parte della Commissione tecnica.
Venendo al secondo ed al terzo punto dei "migliori requisiti tecnico-funzionali", la ricorrente Vimec ne lamenta un’eccessiva indeterminatezza, che non avrebbe consentito ai partecipanti di orientare adeguatamente le rispettive offerte.
L’assunto non è, ad avviso del Collegio, fondato poiché già le prescrizioni del D.M. n. 332 del 1999 consentono di individuare puntualmente quali elementi "migliori" fossero da valutarsi.
Né la "griglia" della Commissione Tecnica ha "aggiunto" alcunché, posto che, come adeguatamente rilevato nelle difese delle Amministrazioni e della parte controinteressata : il "peso dell’ausilio" rientra nella valutazione della struttura dell’ausilio stesso, mentre il "peso sollevabile" è un elemento significativo per verificare se l’ausilio possa essere prescritto anche a invalidi che "superino" il carico utile prescritto dal D.M. n. 332 del 1999.
Lo stesso è a dirsi quanto alla "massima inclinazione superabile", onde verificare se l’ausilio possa essere dato in uso anche in presenza di scale con pendenza superiore a quella prescritta dal D.M. n. 332 del 1999; la "autonomia batterie", a sua volta, consente di verificare se il prodotto abbia un’autonomia superiore a quella prescritta dal D.M. n. 332 del 1999, e trattasi di circostanza non certo indifferente, giacche non tutti gli invalidi abitano al primo o secondo piano, e poter contare su un’autonomia anche nel caso in cui non si rimetta la batteria in carica ogni volta che si torna a casa, è senz’altro un vantaggio.
Per quanto attiene ai "migliori requisiti funzionali" non appare logico che la "smontabilità" anche del montascale a ruote o l’altezza regolabile del timone siano elementi così incerti nel contenuto da non poter essere evidenti al partecipante; e infatti, i prodotti della Vimec li prevedono.
Si tratta, inoltre, di requisiti già previsti nel Disciplinare tecnico all’art. 5, ultimo capoverso.
Venendo alla "adattabilità alle esigenze dell’assistito" la griglia predisposta dalla Commissione Tecnica ha considerato: lo spazio di manovra; la larghezza minima della scala; il tipo di carrozzine alloggiabili.
Tutto ciò è in rispondenza con quanto indicato nell’art. 8 del Disciplinare Tecnico, all’ultimo punto della voce "Qualità del prodotto"; a sua volta, tale punto dell’art. 8 del Disciplinare Tecnico risponde alla premessa ed alla prescrizione del D.M. n. 332 del 1999, preliminare alle altre.
Nella "descrizione" relativa sia al montascale a cingoli, sia al montascale a ruote, si legge infatti: "E’ indicato per soggetti totalmente non deambulanti dimoranti abitualmente in edifici sprovvisti di ascensore idoneo, serviti da scale non superabili mediante l’installazione di una rampa (..); oppure per il superamento di barriere architettoniche interne all’abitazione. L’indagine preventiva dovrà attestare l’assoluta indispensabilità di tale dispositivo".
A sua volta, la "griglia" elaborata dalla Commissione Tecnica non ha introdotto alcun nuovo criterio di "qualità del prodotto", né ne ha omesso alcuno che possa in qualche modo aver pregiudicato la ricorrente principale.
A questo proposito, Vimec lamenta che la Commissione tecnica non avrebbe valutato le eventuali "omologazioni volontarie di Enti notificati".
Le difese della parte controinteressata hanno messo in luce il documento del TUV di Monaco di Baviera rilasciato alla Ulrich Alber GmbH (produttore del montascale a ruote offerto da Vimec; per il montascale a cingoli Vimec non aveva alcuna certificazione) è una certificazione e non una omologazione e analoghe certificazioni non sono state considerate nemmeno per gli altri partecipanti, che pure le hanno prodotte, così come la controinteressata TGR.
Non merita accoglimento, pertanto, la censura di violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006, giacché i criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte, quali espressi (direttamente o per rimando al D.M. n. 332 del 1999) nell’art. 3 del Capitolato Speciale d’Appalto e nell’art. 8 del Disciplinare Tecnico sono chiari e pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche della fornitura.
Non vi è stata alcuna violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non solo in relazione alla sufficiente specificazione degli elementi dei criteri per la valutazione delle offerte, ma neppure in relazione alla censura con la quale si lamenta che non sarebbe stato "frammentato" in "sottopunti" il punteggio assegnato al sub-criterio della "qualità del prodotto".
Lo stesso va rilevato quanto alla medesima censura che la ricorrente svolge in relazione alla "qualità del servizio".
Infatti, le voci di cui alla "griglia" della Commissione Tecnica riguardano (eventuali) migliorie di specifiche prestazioni e requisiti già previsti nel D.M. n. 332 del 1999 e/o nel Disciplinare Tecnico: la voce "tempi di consegna" si riferisce alla prescrizione (20 giorni) di cui all’art. 4 del D.M. n. 332 del 1999, richiamato all’art. 5, comma 4, del Disciplinare Tecnico ("Installazione, consegna, trasporto ed imballo") e dal successivo art. 6 ("Termini massimi di consegna"); la voce "presidio di riserva" si riferisce alla prescrizione espressa nell’ultimo comma dell’art. 2 del Capitolato ("Caratteristiche della fornitura") e ribadita al decimo comma del già citato art.5 del Disciplinare Tecnico: "Si richiede la disponibilità alla sostituzione dell’apparecchiatura entro 24 ore in caso di guasto non riparabile in loco"; la voce fornitura dati di sintesi attività" si riferisce al comma ottavo del già citato art. 5 del Disciplinare Tecnico: "Con cadenza mensile, la ditta aggiudicataria dovrà trasmettere a ciascun distretto l’elenco riepilogativo degli ausili consegnati con l’indicazione dei nominativi degli assistiti"; la voce "qualifica del personale" si riferisce ai seguenti punti del citato art. 5 del Disciplinare Tecnico: comma 5 ("Il fornitore (…) deve fornire al paziente e a chi lo assiste, dettagliate istruzioni sulla manutenzione e sull’uso del dispositivo erogato, accertandosi al momento della consegna, del corretto e perfetto funzionamento del presidio consegnato"); comma 9 ("La manutenzione, la tempestiva riparazione, la perfetta funzionalità e la sicurezza dei prodotti (…) è a carico della ditta aggiudicataria); comma 12 ("Al momento della consegna dell’ausilio (…) la ditta aggiudicataria deve montare l’ausilio (…) fornire tutte le informazioni possibili, atte al buon uso e all’uso sicuro dell’ausilio, al paziente e/o al care-giver, procedendo a una prova pratica e immediata dello stesso …").
In considerazione della stretta pertinenza e riferibilità degli elementi di valutazione alle prescrizioni del D.M. n. 332 del 1999 e ai criteri di valutazione espressi nel Disciplinare Tecnico, il Capitolato non ha rimesso alla Commissione Tecnica alcuna discrezionalità di scegliere i vari elementi di valutazione.
Una frammentazione in "sotto-sotto-punteggi" non era assolutamente necessaria, né tanto meno indefettibile.
L’art. 8 del Disciplinare tecnico specifica che "L’assegnazione della fornitura avverrà in base all’esame comparato dei seguenti elementi: prezzo max punto 60/100; qualità max punti 40/100"; "La documentazione tecnica presentata da ciascuna ditta sarà esaminata e valutata, da un a apposita Commissione Tecnica, la quale attribuirà il punteggio relativo al parametro qualità sulla base dei seguenti elementi: x qualità del prodotto, massimo 30 punti; x qualità del servizio, massimo 10 punti".
La lex specialis, dunque, legittimamente prevede la comparazione delle offerte, non una rigida attribuzione di specifici sub-sub-punteggi per ognuna delle eventuali "migliorie", infatti la predeterminazione dei punteggi ha riguardato non solo i criteri (prezzo e qualità), ma anche i sub-criteri (qualità del prodotto e qualità del servizio); e in tale ambito di adeguata predeterminazione dei punteggi (attesa anche la pertinenza, logicità, conoscibilità dei sub-criteri e delle conseguenti "griglie"), l’attribuzione dei punteggi ha dato atto e ragione del carattere preferenziale dei prodotti, dei quali erano state evidenziate le caratteristiche da prendersi in considerazione a tal fine.
La comparazione delle offerte non richiedeva, dunque, alcuna predeterminazione di sub-sub-punteggi.
Infondata è la censura con la quale si lamenta che la griglia valutativa sarebbe stata definita dopo aver conosciuto le offerte tecniche presentate dai concorrenti; ciò poiché, a detta della Vimec, le buste contenenti le offerte tecniche, idonee a "orientare" la commissione tecnica, sarebbero state aperte fin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicché, la parte ricorrente, lamenta che da un lato, la griglia indicherebbe elementi "arbitrari" e che i partecipanti non sarebbero stati in grado di conoscere in base al capitolato e al disciplinare Tecnico, dall’altro, le buste contenenti le offerte tecniche sarebbero state previamente aperte, con conseguente "rischio di inquinamento della procedura e delle valutazioni", avendone la Commissione Tecnica conosciuti i contenuti (sì da poter "modellare" su essi contenuti gli "arbitrari" elementi delle "griglie").
Vimec basa il suo motivo di impugnazione su un presupposto di fatto insussistente, e cioè che la Commissione Tecnica avrebbe dapprima conosciuto le offerte tecniche, e poi redatto la "griglia".
La ricorrente principale afferma che la commissione Tecnica conosceva le offerte tecniche prima della redazione della griglia.
Ad avviso del Collegio si tratta di affermazione non provata.
Va premesso che l’art. 33 del Capitolato prevede, pena l’esclusione dalla gara, che i partecipanti presentino un plico contenente, al suo interno, tre buste: -Busta A (documentazione amministrativa); Busta B (documentazione tecnico-qualitativa); -Busta C (offerta economica).
La Busta B, che è – a sua volta – un necessario e indefettibile "contenitore" di altre buste.
Tutti i 9 lotti della gara ricomprendono più di un prodotto (art. 3 del Capitolato; non a caso, la gara è stata indetta per "lotti", non per "prodotti").
L’art. 9 del Capitolato prevede che "L’aggiudicazione avverrà per singolo lotto…. Non verranno prese in considerazione offerte incomplete, ovvero mancanti anche di un solo prodotto per ciascun lotto in gara. … E’ possibile presentare offerta per uno o più lotti".
Ciò posto, l’art. 33 del Capitolato prescrive quanto segue, per la Busta B contenente la documentazione tecnico-qualitativa: "Considerato che l’aggiudicazione avviene in relazione ad ogni singolo lotto di gara, la ditta concorrente deve, pena l’esclusione dalla gara, inserire nella suddetta Busta B, una busta di offerta tecnica (BI, B" …), debitamente chiusa e controfirmata sui lembi di chiusura dal legale rappresentante o suo delegato, per ciascun lotto di gara per cui presenta offerta. Tale busta contenente l’offerta tecnica deve recare all’esterno chiaramente la seguente dicitura, o altra analoga che renda chiaro comunque l’esatto riferimento al lotto per cui viene presentata (…). .. …. Inoltre, per ogni lotto cui il concorrente intende partecipare è necessario, pena l’esclusione dalla gara, produrre per ogni prodotto costituente il lotto stesso, una busta contenente la relativa documentazione tecnico-qualitativa" .
Pertanto la Busta B è un mero contenitore di altere buste, e "aprire" la Busta B consente solo di verificare se le buste ivi contenute corrispondano ai lotti cui il concorrente ha dichiarato di voler partecipare.
L’apertura della Busta B (e nemmeno della busta Bl, B2 etc…) non consente di prendere conoscenza delle offerte tecniche. Perchè ciò possa avvenire, infatti, occorre aprire non solo la busta Bl, B2 etc., ma anche, ulteriormente, le buste a loro volta contenute nelle suddette buste Bl, B2 etc.
In tal senso è chiaro il medesimo art. 33 del Capitolato: "Se ad esempio il concorrente partecipa solo al Lotto N. I (costituito da 6 prodotti), presenterà oltre alla Busta a e C, la Busta B contenente al suo interno la Busta B1 che a sua volta conterrà 6 buste, una per ogni prodotto costituente il Lotto medesimo (…)".
Nella riunione della Commissione di gara del 30.9.2010 (dal relativo verbale) si evince che, per quanto attiene alle buste contenenti la documentazione tecnica, sono state aperte le Buste B e le "sottobuste" Bl, B2 etc., ma non le buste relative alla documentazione tecnica pertinente ai prodotti costituenti i lotti di cui alle Buste Bl, B2 etc.
La Commissione di gara per ammettere o escludere dalla gara i partecipanti, sulla base delle prescrizioni di cui al su riportato art. 9 del Capitolato ha accertato che per ogni lotto fossero presentate nell’ambito della busta Bl, B2 etc., tante ulteriori buste quanti erano i prodotti costituenti i lotti di cui alle buste Bl, B2 etc; a tal proposito fa fede il verbale della commissione di gara del 30.9.2010, pag. 3).
A conferma di ciò, nel verbale della prima riunione della Commissione Tecnica in data 18.10.2010 (la Commissione Tecnica era stata nominata il giorno 13 precedente – deliberazione 24.2.2011, pag. 6, terzo trattino), alla pag. 2 si legge: "La Commissione prende atto delle offerte tecniche pervenute, così come trasmesse dalla S.C. Gestione Approvvigionamenti…. La Commissione prima di procedere all’apertura delle buste contenenti la documentazione tecnica presentata dalle ditte ammesse ed alla valutazione, discute sull’ammissibilità alla valutazione tecnica dei lotti che risultano avere una sola offerta, poiché viene meno la possibilità della comparazione delle migliorie, come previsto dall’art. 8 del Disciplinare tecnico".
Già dal verbale 30.9.2010 della Commissione di gara risultava che, per i lotti 3 e 7, solo una ditta aveva partecipato (si veda il riepilogo dello svolgimento di tutte le operazioni di gara alle pagg. 5 e 6 della Deliberazione del Commissario del 24 febbraio 2011, n. 115/B04/2011).
Pertanto, la Commissione Tecnica, prima di decidere se fossero da valutarsi le offerte presentate da un solo partecipante, non ha aperto nemmeno le altre buste, e le ha "restituite alla S.C. Gestione Approvvigionamenti", aggiornandosi al 28.10.2010.
Nello stesso verbale del 18.10.2010, la Commissione Tecnica indica quale sarà il procedimento di apertura e valutazione delle offerte, il che depone inequivocabilmente per una contestualità delle due operazioni (apertura e valutazione), pertanto, sarebbe stato valutato (sulla base delle "griglie" previamente predisposte) ciò di cui contestualmente si prenderà visione.
Quanto sopra trova conferma anche nel fatto che la Commissione Tecnica ha proceduto "per gradi" alla costruzione delle griglie per ogni singolo lotto, ed ha sempre aperto e valutato le sole offerte per le quali, di volta in volta, erano già state predisposte le relative griglie.
In ogni verbale si specifica che "Le offerte tecniche vengono restituite alla S. C. Gestione Approvvigionamenti". I verbali sono dettagliati, e mai in essi si fa riferimento all’apertura di buste non pertinenti al lotto contestualmente valutato.
Nella fattispecie le offerte non risultano esser state neppur teoricamente "consultabili" previamente dai membri della Commissione (né di gara, né tanto meno tecnica), dato che non ne risulta una intempestiva apertura.
Quanto poi alla censura relativa alla conservazione delle buste in questione, osserva il Collegio che le buste, alla fine di ogni seduta della Commissione Tecnica, sono state consegnate alla S.C. Gestione Approvvigionamenti.
La conservazione delle buste è, quindi, avvenuta senza che sia provato che la Commissione Tecnica abbia potuto aveva accesso.
Né vi sono elementi per ipotizzare intrusioni in locali non di pertinenza della commissione tecnica, o collusioni perpetrati di concerto fra la Commissione Tecnica e la S.C. Gestione Approvvigionamenti, in relazione a buste che non risultano essere state intempestivamente aperte.
Richiama a tal proposito il Collegio il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale il difetto di custodia delle buste contenenti le offerte per la partecipazione alla gara, dopo la loro apertura, va sostenuto da elementi atti a far ritenere che possa essersi verificata in concreto la sottrazione o la sostituzione dei plichi, o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura; pertanto spetta al deducente suffragare l’assunto con dati, elementi circostanziali o altri elementi sintomatici tali da far ritenere verosimile o comunque probabile che la condotta della amministrazione possa avere dato adito a manomissioni, per cui in mancanza di ciò ogni censura in proposito è affetta da assoluta genericità (Consiglio Stato , sez. VI, 24 novembre 2010 , n. 8224).
Nella fattispecie la parte ricorrente non ha fornito elementi atti a far ritenere che possa essersi verificata in concreto la sottrazione o la sostituzione dei plichi, o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura.
Il motivo di ricorso è, quindi, infondato.
Infondata è la censura con la quale la ricorrente principale lamenta la incomprensibilità del metodo con il quale i punti a disposizione della Commissione Tecnica sono stati assegnati, e al riguardo afferma che difetterebbe qualsiasi motivazione e che comunque la motivazione sarebbe manifestamente illogica.
L’iter logico seguito dalla Commissione Tecnica è adeguatamente rilevabile dalla verbalizzazione dell’attività della commissione giudicatrice, in applicazione del principio giurisprudenziale consolidato secondo cui nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è necessaria una motivazione diffusa e puntuale allorquando la presenza di precostituiti ed analitici criteri di valutazione dei progetti consenta di ricostruire le valutazioni poste in essere dalla Commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi sia in ordine al profilo tecnico che in merito all’aspetto economico (Consiglio Stato , sez. V, 09 dicembre 2008 , n. 6115).
Né la parte ricorrente principale ha offerto elementi argomentativi da cui desumere la illogicità al di là delle censure sopra esaminate.
I sub-criteri e i sub-pesi di cui all’art. 9 del Capitolato e all’art. 8 del Disciplinare Tecnico non richiedevano alcuna ulteriore "sub-sub-attribuzione" di punteggi.
La Commissione Tecnica ha preferito il prodotto che maggiormente presentava le "migliorie" indicate.
Vimec afferma che la propria offerta era la migliore quanto a qualità del prodotto, e che comunque l’offerta di TGR non era la migliore, sì che ad essa non doveva essere attribuito il punteggio di 30.
Tale ultima censura è infondata e poggia sull’errato presupposto che ad ogni elemento considerato dalla Commissione Tecnica dovesse essere attribuito un punteggio.
La Commissione Tecnica non era tenuta ad alcun punteggio prettamente matematico ed ha legittimamente espresso la valutazione globalmente sull’offerta; e del tutto legittimamente, in base al proprio potere tecnico- discrezionale a carattere complesso, ha ritenuto l’offerta di TGR meritevole del punteggio massimo per la qualità del prodotto.
La ricorrente afferma che era la Vimec, e non la TGR, a dover risultare aggiudicataria della fornitura, e ciò anzitutto perché nella griglia di valutazione dei prodotti offerti dalla Vimec sono stati riportati, per errore, dati difformi da quelli di cui all’offerta tecnica.
La censura riguarda i seguenti elementi della voce "Qualità del prodotto":
Con riguardo al poggiatesta. Vimec sostiene che, in quanto elemento essenziale ex D.M. n. 332 del 1999, esso poggiatesta era "necessariamente" presente nel montascale a ruote da essa offerto.
Il poggiatesta non è menzionato nell’offerta; che nei dépliants è previsto solo come "optional" da ordinarsi a parte; che esso poggiatesta non compare mai nel mezzo fotografato e disegnato, né nelle varie fotografie che ritraggono un assistito trasportato ed accompagnato lungo le scale.
Correttamente, quindi, la Commissione Tecnica ha rilevato che nell’offerta della Vimec non compariva il poggiatesta. E secondo noi, che pure non siamo gli "interpreti autentici" del D.M. n. 332 del 1999, ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione di Vimec dalla gara.
Quanto alla larghezza della scala per il prodotto "montascale a cingoli", Vimec afferma che gli "82 cm" scritti nella griglia sono frutto di un mero errore, di un "lapsus calami" della Commissione Tecnica; a suo dire, invero, dalla documentazione tecnica prodotta si evincerebbe che la scala percorribile può avere una larghezza minima da mm 680 a mm 750, a seconda dell’allestimento utilizzato (cioè della carrozzina agganciata).
Nella Scheda tecnica montascale mobile Mod. T09 Roby, che è quello offerto dalla ricorrente risulta, in calce alla prima pagina, la seguente dichiarazione: "Larghezza minima scala: 750 mm" (lo stesso per la "versione opzionale" Roby T09 A.R.P. (Alloggiamento Ruote Piccole) di cui alla pag. 4 della stessa scheda tecnica.
Quanto al prodotto offerto la larghezza minima della scala è indicata in 820 mm, e anche in questo caso nulla di diverso è detto in relazione alla versione "A.R.P.".
Tale versione è adatta solo per specifiche tipologie di carrozzine, e tra l’altro non figura essere stata offerta.
La doglianza di Vimec non è fondata avendo indicato nella sua scheda-ausilio la larghezza minima della scala; come infine una larghezza della scala pari a quella assicurata da TGR (680 mm) è, invece, indicata da Vimec "senza impegno" e solo "a titolo indicativo" e in una pagina relativa a una versione ( A.R.P.) adatta solo a particolari carrozzine
Quanto al prolungamento della garanzia la ricorrente ha offerto una garanzia di 36 mesi, quindi uguale a quella offerta da TGR, per entrambi i prodotti costituenti il lotto; circostanza che non determina, pertanto, una esigenza di preferenza per l’offerta della parte ricorrente principale.
Che i prodotti della Vimec siano in alluminio e i prodotti TGR in materiale ferroso è stata ritenuta caratteristica del tutto irrilevante; lo stesso per il peso dell’ausilio; il minor peso non è di per sé un pregio.
La ricorrente principale sostiene che, al di là degli elementi predetti, per il resto, i prodotti di Vimec e di TGR sarebbero equivalenti.
Per sostenere quanto sopra, la ricorrente rileva che il "peso sollevabile" dell’offerto montascale a ruote (120 kg) sarebbe solo apparentemente peggiorativo rispetto al peso sollevabile del montascale a ruote della TGR (130 kg).
Rileva il Collegio che Vimec non ha dato alcuna spiegazione del proprio assunto in quanto – abbia voluto indurre chi legge a ritenere che nel "peso sollevabile" debba rientrare anche il "peso dell’ausilio"; e dato che il montascale di Vimec pesa oltre 10 kg meno di quello della TGR, la differenza di peso sollevabile sarebbe dunque azzerata.
Il rilievo è privo di pregio in quanto (come bene mette in luce la difesa della parte controinteressata) il peso sollevabile è quello della persona trasportata, cioè del "carico cioè è la "portata" (di cui parla il D.M. n. 332 del 1999).
Vimec non si duole del proprio punteggio, bensì di quello assegnato a TGR, ritenendolo manifestamente errato e addirittura illogico; ciò perchè lo scarto di un solo punto non sarebbe adeguato.
L’invocata rigida predeterminazione di subsub-punteggi non le avrebbe certo consentito di ottenere il massimo dei punti nella qualità del servizio, giacché essa Vimec:
– ha indicato in 36 ore (contro le 24 di TGR) i tempi "standard" di consegna;
– ha offerto un presidio di riserva solo in caso di riparazione protratta oltre le 24 ore 8, contro le 12 di TGR); – non ha offerto (come invece ha offerto la TGR) un’assistenza tecnica sul territorio coperto dalla gara, bensì un numero verde.
L’attribuzione del punteggio a ciascun concorrente nelle gare d’appalto inerisce ad un apprezzamento discrezionale della stazione appaltante che, specialmente quando riguarda anche aspetti tecnici dell’offerta, limita il sindacato giurisdizionale all’ambito della cognizione della manifesta irrazionalità ed illogicità e dell’errore di fatto delle decisioni adottate.
Infondato è il quarto motivo di censura con il quale si lamenta violazione dell’art. 97 cost., eccesso di potere per illogicità e arbitrarietà manifeste; sviamento in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto prevedere che le offerte economiche sarebbero state "allineate", e dunque avrebbe dovuto prevedere dei correttivi alla formula matematica prescritta, o assegnare meno punti al criterio "prezzo".
Anche queste censure sono infondate.
Nelle gare pubbliche l’Amministrazione aggiudicatrice può scegliere gli elementi di valutazione dell’offerta, ma nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione; ne consegue che, in sede di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è illegittima la valutazione dell’elemento prezzo con criterio matematico, a patto che esso sia reso trasparente ed intelleggibile e che sia caratterizzato dalla proporzionalità (Consiglio Stato , sez. V, 17 gennaio 2011 , n. 207).
La distribuzione dei punteggi (60 per il prezzo, 40 per la qualità) non è illogica ed è conforme alle disposizioni della Regione Piemonte di cui al d.G.R. 20.7.2010, n.3-360.
Inoltre tra le offerte più alte e quelle più basse relative ai lotti ira gara, è risultata una differenza pari a Euro 1.977.371,00 (12.343.800,00 – 10.366.429,00.
Lo si ricava dalle offerte economiche riportate a pag. 2 -ultima riga-, 3 e 4 del verbale della Commissione di gara del 20.1.2011).
In ogni caso, non è veritiera la circostanza che non si sia voluta premiare la qualità del prodotto e/o del servizio. Per tutti i prodotti in questione era, infatti prevista una "base" minima qualitativa rilevante e indefettibile, prescritta dal D.M. n. 332 del 1999 e dal Disciplinare Tecnico.
Il ricorso principale va, pertanto, rigettato.
Improcedibile è il ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata.
Nel caso in cui siano stati proposti un ricorso principale ed uno incidentale quest’ultimo va esaminato, di regola, dopo quello principale, a meno che esso non introduca un thema decidendum idoneo a determinare la declaratoria d’inammissibilità del gravame principale per difetto di interesse, in quanto la prova di resistenza sia favorevole al ricorso incidentale, e fermo restando che la subalternità dell’impugnativa incidentale, che esiste nella fase di proposizione della stessa, deve essere mantenuta anche in sede di decisione, nel senso che l’esame del ricorso incidentale può aver luogo non per il mero fatto che sia stato ritualmente proposto un ricorso principale, ma solo una volta che di quest’ultimo sia stata delibata la fondatezza, perché soltanto tale evenienza fa sorgere l’interesse della parte all’esame della doglianza incidentale (Consiglio Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1072).
In relazione alla complessità e novità delle questioni giuridiche trattate, sussistono i giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti di spese ed onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta e dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da T.G.R. s.r.l..
Compensa interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente, Estensore
Ofelia Fratamico, Referendario
Manuela Sinigoi, Referendario
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