Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. II, con la sentenza n. 6385 del 2 luglio 2009, ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante (in primo grado in veste di Elilario Italia s.p.a., ma oggetto di cambio di denominazione sociale a far data dal 24 gennaio 2011, come da doc. n. 9 dell’appellante, relativo all’estratto di visura camerale della Inaer Aviation Italia S.p.a.) per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 135 del 13 febbraio 2009, prot. n. 13147 e della determinazione dirigenziale n. 285 del 31 marzo 2009, prot. n. 27750, avente ad oggetto la procedura negoziata per l’affidamento alla società Elifriulia s.r.l. del servizio di monitoraggio del territorio comunale con elicottero, nonché delle note 18 marzo 2009, n. 23485, 2 aprile 2009, n. 28791, della lettera di commessa prot. n. 31955 del 14 aprile 2009 e del capitolato speciale d’appalto in data 17 aprile 2009.
Il TAR fondava la sua decisione rilevando che l’art. 13 del capitolato speciale d’appalto stabiliva che l’aggiudicazione definitiva era subordinata alla preliminare dimostrazione da parte della ditta della concreta attivazione di una base operativa e che la nota ENAC prot. n. OCI/3080/P del 27 agosto 2008, nel volturare la concessione dell’hangar in esame alla UNIFLY Servizi Aerei s.r.l., ne aveva subordinato l’efficacia all’obbligo di quest’ultima di non svolgere nei beni concessi attività diverse da quelle espressamente concesse, salvo specifica autorizzazione dell’Autorità aeronautica.
Il TAR, pertanto, stabiliva che correttamente la stazione appaltante, in base all’inequivoca norma della lex specialis di gara, ha escluso da quest’ultima la ricorrente, per non aver dimostrato l’ effettiva disponibilità della base operativa; considerando non sufficiente, a tal fine, il solo contratto d’hangaraggio con la UNIFLY Servizi Aerei s.r.l., citata.
Secondo l’appellante, la sentenza merita riforma in quanto il TAR avrebbe erroneamente ritenuto necessaria, come detto, la dimostrazione della concreta attivazione di una base operativa, al contrario, invece, il capitolato avrebbe richiesto soltanto la dimostrazione di una disponibilità, sotto qualsiasi forma, dell’elicottero per effettuare il servizio di cui alla procedura di affidamento in esame.
Inoltre, sempre secondo l’appellante, vi sarebbe comunque stata la dimostrazione dell’effettiva disponibilità di una base operativa, già attivata presso l’aeroporto di Roma in data 15.12.2008 e non sarebbe in ogni caso necessaria la preventiva autorizzazione dell’ENAC al contratto di hangaraggio sopra citato ai fini dell’affidamento del servizio, ponendosi comunque l’autorizzazione non certamente quale requisito di validità del detto contratto di hangaraggio.
Infine, si contesta sia l’applicazione della sanzione x art. 48 Codice Appalti, poiché l’obbligo di attivare una base operativa entro 10 giorni, ex art. 13 del CSA, non attiene ai requisiti di partecipazione, sia l’affidamento del servizi al controinteressato, in quanto espletato senza previa pubblicazione del bando di gara.
Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 2 dicembre 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Rileva il Collegio che, in relazione alla procedura di appalto oggetto del giudizio, l’esclusione dell’operatore economico, odierno appellante, è stata disposta per la mancata comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dai bando di gara; in particolare, quello relativo alla concreta attivazione della base in un aeroporto pubblico nei territorio dei Comune di Roma.
In specifico, il bando di gara, al punto III.2.3, lett. O), prevedeva, oltre ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, che i concorrenti rendessero uno dichiarazione di impegno ad attivare una base operativa presso un aeroporto pubblico ubicato nel territorio del Comune di Roma entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria.
Al riguardo, anche il capitolato speciale d’appalto, all’art. 13, imponeva, sotto pena della decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, sul concorrente aggiudicatario l’obbligo di attivare una base operativa e mettere a disposizione l’elicottero offerto entro 10 giorni dall’aggiudicazione.
Lo stesso capitolato poneva, dunque, quale condizione necessaria per l’aggiudicazione definitiva la dimostrazione che l’aggiudicatario possedesse il requisito della concreta attivazione della base operativa.
Ne consegue che l’affermato inadempimento non poteva essere oggetto di una segnalazione ex art. 48, D.Lgs. n. 163 del 2006, come invece posto in essere dalla stazione appaltante con la segnalazione trasmessa all’Autorità di Vigilanza, trattandosi, evidentemente, di un adempimento posto in capo all’aggiudicatario provvisorio, a pena di revoca della stessa aggiudicazione e non di un mezzo per valutare la capacità economico-finanziaria del concorrente.
Come condizione di partecipazione, prevista nel bando a pena di esclusione al punto III.2.3), Capacità Tecnica, lett. O), può essere configurabile, al più, l’obbligo per le imprese partecipanti di produrre la dichiarazione concernente l’impegno ad attivare una base operativa, dichiarazione che, nella specie, è stata presentata.
Come si evince dal provvedimento AVCP n. 75/2010, in atti (doc. n. 8 appellante), depositato il 3 maggio 2010, proprio sulla base di tali considerazioni è stata disposta l’archiviazione del procedimento di segnalazione (n. R/09/12441).
Pertanto, alla luce di tale rilievo, è consentito di apprezzare con immediatezza il motivo d’appello concernete la segnalazione all’Autorità di Vigilanza che, dunque, comporta, per tale parte, l’improcedibilità del relativo ricorso di primo grado.
Ciò comporta, per conseguenza, almeno in astratto, l’accoglibilità del ricorso (e del relativo motivo d’appello) riferibile all’impugnato provvedimento di incameramento della cauzione che non poteva essere disposta, stante il fatto, come detto, che l’inadempimento rilevato dall’Amministrazione posto in capo all’aggiudicatario provvisorio non riguarda la capacità economico-finanziaria del concorrente, quindi non riguarda un requisito (speciale) di partecipazione..
Per quanto riguarda il provvedimento di esclusione, al di là del nomen iuris che lo contraddistingue, potendo assumere, nella sostanza, le vesti della decadenza dall’aggiudicazione, cui si è fatto riferimento trattando dell’art. 13 del CSA, la valutazione giudiziale si deve necessariamente spostare sull’idoneità della documentazione prodotta dal concorrente, odierno appellante, a suffragare la sussistenza del requisito in esame, ovvero, la dimostrazione di aver attivato una base operativa entro 10 giorni dall’aggiudicazione.
Come si evince dal citato provvedimento AVCP n. 75/2010, in atti (doc. n. 8 appellante), depositato il 3 maggio 2010, di archiviazione del procedimento n. R/09/12441, comunicato all’appellante con nota prot. n. 29.264/2010/CFI.N del 5 maggio 2010, in relazione alla documentazione fornita dalla ditta, si è proceduto ad ulteriori verifiche, in particolare presso le direzioni dell’aeroporto dell’Urbe e di Clampino, con nota prot. P.M. 5355 del 22.2.09 (cfr. pag. 6 e 7 del detto documento).
Da tale documentazione, nonché da quella depositata in appello dall’Amministrazione, emerge inequivocabilmente, da un lato, che è pervenuta da parte dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile la nota prot. P.M. 5523 dei 21.1.2009, che attesta l’assenza di titoli giuridici a favore della ditta suindicata relativi allo disponibilità della base, come richiesta dal CSA e dal relativo bando.
Dall’altro lato, peraltro, i titoli giuridici ai quali si riferisce la nota sono soltanto quelli oggetto della richiesta rivolta all’ENAC: concessioni, sub concessioni o contratti di co-uso (cfr. doc. n. 20 Amministrazione appellata), dai quali esula invece il contratto di hangaraggio prodotto dall’appellante.
Nella lex specialis, tuttavia, non vengono definiti i titoli idonei a comprovare la disponibilità della base operativa, limitandosi le regole di gara ad imporre l’obbligo di documentare l’attivazione di una base operativa.
E’ peraltro vero, ritiene il Collegio, che il giudizio di inidoneità della documentazione de quo si evince ed è evidente sulla base degli atti depositati in sede di gara e sulla base delle motivazioni seppur sintetiche dell’"esclusione", intesa nel senso a-tecnico cui si faceva sopra riferimento.
Infatti, l’accordo di hangaraggio depositato dall’appellante è inidoneo a garantire la sussistenza degli elementi minimi richiesti dal Capitolato ai fini della sussistenza di una base operativa, non solo perché atto privato soggetto a possibile recesso unilaterale da parte della concessionaria del bene demaniale, con possibili gravi ripercussioni sulla continuità dello svolgimento del servizio oggetto dell’appalto, ma soprattutto perché il predetto accordo di hangaraggio è indubbiamente privo delle necessarie autorizzazioni dell’ENAC ed inefficace, in quanto basato su una concessione demaniale che espressamente vieta qualsiasi forma di sub-concessione o di co-uso non autorizzati dalla competente Direzione Aeroportuale.
Infine, esso ha, comunque, ha una durata di due anni, dall’1.8.2008 all’1.8.2010, ampiamente inferiore alle esigenze dell’appalto di servizi, destinato a durare fino all’aprile 2011.
Pertanto, i motivi d’appello ad esso contratto relativi devono essere respinti, così come deve esser respinto l’ultimo motivo d’appello, relativamente all’affidamento diretto dell’appalto de quo all’odierna controinteressata, disposto con la D.D. n. 256 del 20.3.2009 (doc. n. 22 Amministrazione), di cui l’appellante lamenta la violazione dell’art. 56, c. 1, lett. a) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163; come ha correttamente evidenziato il TAR, la ricorrente, pur non essendo impresa del tutto estranea alla gara stessa, ne è stata legittimamente esclusa dopo avervi partecipato; pertanto, non può ora dolersi delle vicende ulteriori rispetto alla (inutile per essa) conclusione della procedura.
Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto in parte, in relazione ai provvedimenti di segnalazione all’AVCP, così accogliendo il ricorso di primo grado in parte qua, con riguardo all’incameramento della cauzione, dichiarandolo improcedibile per ciò che riguarda la Segnalazione; l’appello, per la restante parte, deve essere respinto in quanto infondato, con conferma, quindi, della sentenza impugnata per la restante parte.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi di cui in motivazione, dichiarandolo in parte improcedibile e respingendolo per il resto.
Compensa, tra le parti, le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.