Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con provvedimento del 18/5/06 il comune di Marsicovetere ha indetto un concorso pubblico per l’assegnazione con diritto di proprietà di alcuni lotti di terreno compresi nel p.i.p. di Marsicovetere, sito in contrada Matinelle. I lotti messi a concorso erano in totale 27, di cui 15 (distinti così: 11 di consistenza media pari a mq. 2400 e suddivisibili in 22 sub unità da 1200 mq.; n.4 con consistenza media tra mq. 990 e 1900) sarebbero stati assegnati in una prima fase e gli altri 12 (di consistenza pari a mq.2400 suddivisibili in 20 da 1200 mq.) in una seconda fase. In tali lotti gli aggiudicatari avrebbero potuto realizzare edifici a destinazione artigianale e/o commerciale e/o servizi. La partecipazione alla procedura implicava la presentazione di vari documenti fra cui un progetto tecnico di massima sull’iniziativa che si intendeva attuare (punto 5) e al successivo punto 6 si richiedeva una relazione tecnico economica evidenziante i requisiti imprenditoriali e il piano occupazionale nonché le attività svolte e quelle che si intendono svolgere. Per la formazione della graduatoria il bando prevedeva 5 parametri diversi. All’esito della procedura alla ricorrente venivano riconosciuti in totale 9 punti così divisi: 4 punti per la tipologia dell’intervento (produzione), p.2 per il tipo di organizzazione della compagine (società), punti 2 per i requisiti economici (volume di affari tra 51.645,69 e Euro 103.291) e 1 punto per quanto riguarda la capacità produttiva ed occupazionale. Le 13 ditte meglio posizionate rispetto alla ricorrente, avevano tutte ricevuto una valutazione massima per quanto concerne il requisito della capacità produttiva e occupazionale (tranne la ditta F.lli S.). A seguito di richiesta di chiarimenti formulata dal ricorrente, l’amministrazione , con nota del 27/12/07 spiegava che il punteggio attribuito scaturiva dall’avvenuta valutazione dell’"attendibilità della proiezione e dello sviluppo della situazione attuale, sia per ciò che concerne i requisiti economici, sia per il piano occupazionale". Benchè la ricorrente sia risultata assegnataria di un lotto, permane il suo interesse a ricorrere al fine di conseguire una migliore posizione in graduatoria e in tal modo un lotto con migliore collocazione, il tutto con benefiche ricadute sotto il profilo anche economico dell’investimento che si intende effettuare.
Di qui il presente gravame, basato sui seguenti motivi:
1.-illegittimità della clausola del bando che prevede l’attribuzione del punteggio sulla base della tipologia di intervento, del tipo di compagine e del volume di affari aziendale; violazione del principi odi imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; disparità di trattamento e ingiustizia manifesta; violazione del principio di par condicio.
Si sostiene l’illegittimità d’una serie di clausole di bando perché estranee all’oggetto della gara, nel senso che nulla giustificherebbe la diversificazione di punteggio e cioè: a) quella che beneficiava l’intervento diretto alla produzione con punti 4 e quello diretto ai servizi (quale quello della ricorrente) con 2 punti e se attività commerciale con 1 punto; b) quella che assegnava 1 punto alla ditta individuale, 2 alla società in genere e 3 punti al consorzio di imprese o cooperativa; c) quella che, con riguardo al fatturato aziendale, premia con 1 punto quello, nell’ultimo anno, fino a Euro 51.645,68, 2 punti quello compreso fra Euro 51.645,69 e Euro 103.291,37, per arrivare a 3 punti in caso di superamento di quest’ultimo coefficiente. Si tratterebbe di clausole lesive dei principi di imparzialità, trasparenza dell’operato dell’amministrazione che si risolvono pure in lesioni del principio di uguaglianza. Si consentirebbe una predeterminazione del soggetto aggiudicatario dato che i criteri riguardano pure elementi noti o conoscibili prima della gara;
2.-eccesso di potere per violazione del principio di continuità delle operazioni di gara- violazione del principio di buon andamento dell’operato amministrativo, di imparzialità e trasparenza- difetto di adeguata istruttoria e sviamento.
In subordine si rileva che tra la scadenza delle domande e la graduatoria sono intercorsi ben 13 mesi, un periodo cioè troppo lungo se si considera che i vari criteri erano tutti vincolati tranne uno (valutazione capacità produttiva dalla relazione) e quindi del tutto ingiustificato;
3.-violazione del principio di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa- disparità di trattamento e ingiustizia manifesta- violazione del principio di par condicio- diniego accesso atti di gara. In via ulteriormente subordinata si rileva che, prima l’amministrazione ha negato l’accesso alle relazioni allegate alle istanze delle altre ditte aspiranti all’assegnazione del lotto e poi le ha rilasciate ma imponendo la somma di Euro 970, del tutto ingiustificata;
4.-violazione dei principi di imparzialità e trasparenza- disparità di trattamento e ingiustizia manifesta- violazione del principio di par condicio- motivazione insufficiente- violazione del principio di predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte.
Premesso che per la valutazione della capacità produttiva ed occupazionale desumibile dalla relazione tecnico economica allegata alla domanda era previsto un punteggio da 1 a 3 e che la ricorrente ha avuto il punteggio minimo mentre i controinteressati il punteggio migliore, si rileva che, a fronte d’una scarsa enucleazione del criterio nel bando, fa da contraltare un punteggio senza enunciazione delle ragioni della sua attribuzione. Sarebbero stati violati i principi di predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte. A una richiesta di chiarimenti dell’11/12/07 il responsabile del procedimento avrebbe risposto che la commissione aveva effettuato una valutazione comparativa tra quanto riferito nella relazione e l’altra documentazione a corredo della domanda e gli altri requisiti; successivamente, il medesimo responsabile avrebbe chiarito (nota del 27/12/07) che era stato osservato il seguente iter logico: "attendibilità della proiezione e dello sviluppo della situazione attuale sia per ciò che concerne i requisiti economici sia per ciò che concerne il piano occupazionale nell’ipotesi progettuale programmata". Ciò sarebbe ammissione di aver tenuto presenti aspetti diversi rispetto alla relazione tecnica quali appunto i requisiti economici. Si rileva che il giudizio attribuito alla ricorrente è incomprensibile giacchè la relazione economica, pur essendo un vero e proprio "business plan" che descrive il progetto aziendale di incrementare di ben 10 unità le unità di personale, ha ricevuto, in confronto a progetti meno validi di altre imprese meglio collocatesi in graduatoria, una valutazione insufficiente.
Si è costituito il Comune di Marsicovetere che resiste e deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame. Si sono costituite le ditte L.F., C.C., G.V.D., G.O. s.n.c., S. Calzature s.r.l.. A. Auto che resistono e chiedono il rigetto del gravame.
Con ordinanza collegiale n. n.56/08 è stata rigettata l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza del 4 novembre 2011 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
Motivi della decisione
Preliminarmente occorre esaminare le eccezioni in rito sollevate dalle parti resistenti.. Il Comune e i controinteressati eccepiscono la tardività del gravame sul presupposto dell’avvenuta conoscenza, sin dal 25/1/06, da parte del ricorrente, del regolamento di assegnazione delle aree e delle clausole del bando; inoltre, pur avendo conosciuto la graduatoria provvisoria pubblicata all’albo dal 18/5 al 19/6/06 e inviata a tutte le ditte interessate, nessuna impugnativa sarebbe stata effettuata nei confronti delle valutazioni in essa contenute.
L’eccezione è infondata in quanto la lesione della sfera giuridica della ricorrente è divenuta concreta e attuale soltanto all’atto dell’approvazione della graduatoria definitiva. Le clausole di bando o di regolamento cui l’eccezione fa riferimento, prima di questo momento, erano sfornite delle caratteristiche di lesività cui si è accennato dato che non rientravano nel novero di quelle che, per essere immediatamente impeditive della partecipazione della ricorrente alla procedura, dovevano essere subito impugnate (cfr. Cons. Stato, V, 7 novembre 2007, n. 5776). Medesimo discorso vale ovviamente per la graduatoria provvisoria, per sua natura atto endoprocedimentale della procedura.
Per completezza va esaminata poi pure l’eccezione di tardività del ricorso con riferimento alla graduatoria definitiva formulata dal comune che è infondata. Infatti, per gli atti di cui non sia prevista la notifica individuale, il termine di giorni sessanta decorre dal momento in cui sia scaduto il termine della pubblicazione (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 07 maggio 2004 , n. 2825), che, nella specie, è il 6/12/07; di conseguenza è tempestivo il presente gravame, notificato il giorno 1/2/08.
Ciò chiarito, il collegio ritiene tuttavia di dover condividere l’altra eccezione, formulata in momenti diversi dalle parti resistenti, con cui si rileva la mancata formulazione di censure a carico del regolamento di assegnazione delle aree per insediamenti produttivi approvato con deliberazione consiliare n.6/06 e trasfuso, nella parte di interesse relativa alle modalità e criteri per l’assegnazione delle aree, all’interno del bando.
In effetti, il bando di concorso pubblico per la cessione in proprietà dei lotti in questione, al capo VI, individua modalità e criteri per l’assegnazione indicando tutti i parametri applicati dalla commissione in sede procedimentale e cioè la capacità produttiva ed occupazionale (nelle due ipotesi di ampliamento o trasferimento d’imprese e di nuova impresa), la tipologia di intervento e la tipologia di organizzazione imprenditoriale e i requisiti economici- volume d’affari dell’azienda. Ebbene, tale disciplina è meramente riproduttiva di quella prevista dal regolamento di assegnazione della aree, pure richiamato nel corpo del bando (a cui quest’ultimo non poteva in alcun modo derogare), ma non impugnato col presente gravame, non essendo sufficiente al riguardo la mera clausola di stile in epigrafe ("atti richiamati nei citati provvedimenti e posti a presupposto dello stesso") oltretutto riferita, nello specifico, al solo bando di concorso.
Tale omessa impugnazione non è però idonea a determinare l’inammissibilità del gravame bensì solo quella del primo motivo, di sostanziale impugnativa dei parametri predetti proprio per come concepiti e previsti dall’amministrazione in via generale.
L’esame del merito deve pertanto trarre avvio dal secondo motivo, che è infondato.
Pur prescindendo dal fatto che, nella specie, non si verte in ipotesi di gara pubblica in senso stretto, ritiene il collegio che non vi sia stata lesione del principio di continuità dato che in sede procedimentale la commissione ha operato dal 23/6/06 fino al 7/9/06, completando la fase valutativa delle numerose domande pervenute con i relativi allegati (fra cui le relazioni tecnico economiche) e predisponendo la graduatoria provvisoria; com’è noto infatti, il principio di continuità della procedura ha carattere meramente tendenziale ed è pertanto suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e par condicio, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti (cfr., Consiglio di stato, sez. V, 21 febbraio 2011 , n. 1079; Cons. St., Sez. V, 28 ottobre 2008 n. 5372). E’ vero che è intercorso un lasso temporale assai ampio fra la pubblicazione della graduatoria provvisoria (18/5/06) e la definizione delle osservazioni formulate dalle ditte alle risultanze della citata graduatoria, ma, stando a quanto precisato dall’amministrazione senza contestazione di controparte, ciò è dipeso anche dalla necessità di concludere l’iter delle procedure espropriative finalizzate alla messa a disposizione delle aree da assegnare.
Va invece dichiarato inammissibile il terzo motivo di gravame dato che lo stesso non tocca aspetti inerenti la legittimità dell’atto impugnato bensì altri e diversi, connessi al fatto che l’amministrazione, per il rilascio della documentazione in copia richiesta dal ricorrente nell’esercizio del diritto di accesso, avrebbe chiesto il versamento di 970 Euro.
Infine, va esaminato l’ultimo motivo di gravame che, nei sensi che si vanno ad esplicitare, è fondato. Ancor prima di esaminare il merito della censura, però, deve essere respinta l’eccezione di carenza d’interesse formulata dal comune sul presupposto che l’istante, collocatasi in graduatoria con punti 9 al quinto posto ex aequo con le ditte LI.BO. di Bocca Vitina e D.M. (aventi tutte le stesse preferenze), ha già avuto in assegnazione il lotto n.18 di mq. 1200 per effetto della sua libera scelta.
Infatti, in base ai principi generali, in presenza d’una graduatoria, è sempre possibile che un soggetto che ritenga di meritare una posizione migliore contesti in via giurisdizionale la legittimità di quegli atti che gli hanno eventualmente precluso, in sede procedimentale, il conseguimento del più elevato punteggio che avrebbe consentito l’acquisizione d’una più favorevole posizione in graduatoria. In secondo luogo -e su un piano più particolare- va detto che l’istante ha, con propria perizia depositata il 19/2/08, evidenziato la diversa stima caratterizzante i vari lotti messi a concorso e la loro diversa fruibilità con riferimento ad alcuni parametri quali la posizione degli stessi rispetto alle vie di comunicazione esterne al comprensorio, la posizione interna al comprensorio e la diversa tempistica di realizzazione dei progetti e della consegna.
Tutto ciò chiarito, il collegio precisa anzitutto che il bando prevedeva che:
-la domanda di partecipazione fosse corredata, fra l’altro, da una relazione tecnico- economica evidenziante i requisiti imprenditoriali e il piano occupazionale e in particolare sull’attività svolta, sulle lavorazioni, produzioni o commercializzazioni in corso e su quelle che si intendono sviluppare o intraprendere con la realizzazione di un nuovo impianto, sui livelli occupazionali attuali e su quelli futuri che si prevede di raggiungere a seguito dell’investimento (pagina 4);
-l’attribuzione del punteggio avvenisse sulla base, fra gli altri, del parametro della "capacità produttiva ed occupazionale desumibile dalla relazione tecnico- economica allegata alla domanda", per il quale la commissione disponeva di un punteggio attribuibile compreso fra p.1 e p.3.
Ciò premesso, si rileva che dai verbali della commissione incaricata dell’esame delle istanze di assegnazione dei lotti risulta che la stessa non ha, prima di procedere all’attribuzione del punteggio -per il parametro in questione- alle singole posizioni in concorso, proceduto a una preventiva individuazione dei criteri alla stregua dei quali valutare il medesimo né, in alternativa, ha comunque motivato sulla valutazione volta a volta effettuata della capacità economica e produttiva desunta , in ciascun progetto, dalla relazione tecnico- economica presentata, in tal modo rendendo del tutto incomprensibile l’iter logico- giuridico seguito per pervenire all’attribuzione di un punteggio piuttosto che di un altro nell’ambito della fascia compresa fra 1 e 3. In tal modo sono stati violati i principi di conoscibilità e di trasparenza dell’azione amministrativa (a loro volta corollario dei principi di buon andamento e di imparzialità), alla stregua dei quali l’azione amministrativa deve sempre svolgersi, specialmente con riferimento a procedure di evidenza pubblica o comunque a carattere comparativo. Soltanto in data successiva all’approvazione della graduatoria la commissione, in risposta ad una richiesta di chiarimenti presentata dalla ricorrente, con verbale del 21/12/07, precisava di aver "seguito in maniera univoca il seguente iter logico: attendibilità della proiezione e dello sviluppo della situazione attuale sia per ciò che concerne i requisiti economici sia per ciò che concerne il piano occupazionale nell’ipotesi progettuale programmata". Trattasi, come è evidente, della enunciazione non già d’una motivazione puntuale, ancorchè riferita alla sola relazione dell’istante, bensì di un criterio generale che si assume essere stato seguito dalla commissione nel corso della fase valutativa ma che, per essere stato enunciato per la prima volta dopo l’approvazione della graduatoria definitiva, costituisce una tardiva integrazione postuma della motivazione che non può essere presa in considerazione.
Di qui l’annullamento della graduatoria, "in parte qua" e nei limiti dell’interesse del ricorrente che, come noto, ha chiesto l’assegnazione di un lotto avente consistenza pari a mq. 1200.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti, con eccezione del contributo unificato che andrà rifuso alla Società ricorrente da parte dell’amministrazione comunale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, salva l’ulteriore attività della p.a.
Spese regolate come in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 4 e 17 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Giancarlo Pennetti, Consigliere, Estensore
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
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