Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Parte ricorrente ha impugnato, col ricorso introduttivo, l’aggiudicazione provvisoria, in favore dell’ATI odierna controinteressata, della gara in epigrafe specificata e la mancata esclusione della predetta ATI dalla procedura di selezione. Essa ha dedotto violazione del punto 9 del disciplinare di gara (primo motivo di ricorso) nonché violazione del punto 8 del disciplinare di gara e della deliberazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori pubblici n. 15/2010, art. 4/2 (secondo motivo di ricorso).
Con motivi successivamente aggiunti parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva all’odierna controinteressata.
Questa, dal canto suo, ha spiegato ricorso incidentale, facendo valere circostanze – non rilevate dalla Commissione – che, secondo quanto sostenuto, avrebbero comportato l’esclusione dalla gara della odierna ricorrente principale: violazione del punto 4, lett. A.c del disciplinare di gara e dell’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (prima censura del ricorso incidentale), violazione delle medesime disposizioni ed eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria con riferimento ad altra causa di esclusione (secondo motivo di ricorso incidentale), violazione dell’art. 4, lett. D del disciplinare, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (terzo motivo di ricorso incidentale), violazione dell’art. 4, lett. A.mter del disciplinare, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (quarto motivo di ricorso incidentale), violazione dell’art. 2, comma 2, L.R. n. 15 del 2008 e del punto 16, lett. A, ultimo periodo, del bando di gara, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (quinto motivo di ricorso incidentale), violazione del punto 9 del disciplinare, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (sesto motivo di ricorso incidentale), violazione delle modalità di presentazione delle offerte e criteri di ammissibilità delle offerte previste dal disciplinare e dagli artt. 38, 46, 47, 77 bis D.P.R. n. 445 del 2000, eccesso di potere per travisamento (settimo motivo di ricorso incidentale).
Con ordinanza cautelare n. 56/2011, confermata dal Cga (ordinanza n. 232/2011), l’istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati è stata respinta per ritenuta fondatezza del primo motivo di ricorso incidentale.
2. – Il collegio ritiene di confermare l’orientamento già espresso in sede cautelare, richiamando i precedenti della sezione e del Cga sul punto.
Prioritariamente si esamina il ricorso incidentale, atteso che – laddove parte controinteressata dimostri la sussistenza di ragioni per le quali la Commissione avrebbe dovuto escludere dalla selezione la ricorrente – viene a mancare, in capo alla ricorrente stessa, la legittimazione attiva; infatti, chi non aveva veste per partecipare alla gara non ha veste nemmeno per contestarne gli esiti e per far valere in giudizio la illegittimità delle operazioni (cfr.: C.S., A.p., n. 4/2011, che supera l’orientamento espresso dallo stesso consesso nella pronuncia n. 11/2008).
Assorbente è il motivo – già ritenuto fondato con la su menzionata ordinanza cautelare – volto a rilevare l’illegittimità dell’operato del seggio di gara il quale ha ammesso a partecipare alla selezione l’ATI odierna ricorrente principale nonostante il legale rappresentante dell’impresa LC Costruzioni e il direttore tecnico cessato dalla carica della medesima avessero dichiarato, quanto ai reati di partecipazione a organizzazioni criminali, corruzione, frode, riciclaggio quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18, soltanto di essere a conoscenza che la condanna con sentenza definitiva per uno di detti reati è comunque causa di esclusione dalle gare di evidenza pubblica.
Orbene, ciò è avvenuto in violazione di espressa clausola contenuta nella lex specialis e dell’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, come dedotto col primo motivo di ricorso incidentale. La norma di legge appena richiamata, al comma primo, lett. c), distingue due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come "reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale" (cfr. Tar Catania, sez. IV, 25.2.2010 n. 395, confermata dal C.g.a. con sentenza n. 136/2011; v., ancora di questa sezione, le sentenze n. 1325/2011 e n. 2351/2011;C.S., V, n. 3773/2009). Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante "un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull’offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto" (C.S., V, sentenza da ultimo richiamata; Tar Lazio Roma, II, n. 3984/2009).
In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in sé anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie.
Né la mancanza della dichiarazione di cui trattasi potrebbe essere supplita dalla produzione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti; in proposito, il collegio condivide infatti l’orientamento giurisprudenziale più rigoroso, secondo il quale detti certificati sono parzialmente inadeguati a provare i requisiti di moralità e affidabilità dei concorrenti alle gare pubbliche. Il certificato del casellario giudiziale ottenibile dal privato (al contrario di quello integrale, rilasciabile solo alla pubblica autorità) non riporta, tra le altre, né le sentenze di applicazione della pena su richiesta, di cui agli art. 444 e 445 C.p.p., né le condanne in cui viene concessa la non menzione (art. 175 C.p.), né le misure di prevenzione; il certificato dei carichi pendenti non è rilevante per il contenuto suo proprio (appunto l’esistenza di procedimenti penali in corso), in quanto l’assenza di tali procedimenti non condiziona l’ammissione alla procedura d’appalto (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 19 marzo 2008 , n. 501; Tar Palermo, sez. III, sentenza 17 giugno 2008 , n. 817).
La parte della dichiarazione con la quale si afferma di essere a conoscenza che "è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18" non contiene alcuna affermazione di sussistenza o insussistenza di precedenti a carico del dichiarante, e meno che mai una assunzione di responsabilità per eventuale inveridicità della dichiarazione. E in ogni caso, l’avere ricopiato la formulazione di parte dell’art. 38 non esclude la difformità della dichiarazione dal contenuto prescritto a pena di esclusione dall’art. 4, lett. A.c, del disciplinare, che richiedeva la dichiarazione espressa (anche) di non avere riportato "condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18", con espressa comminatoria di esclusione e indicazione dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in questione ("la dichiarazione va resa, a pena di esclusione, dai seguenti soggetti: il titolare e il direttore tecnico se si tratta di impresa individuale il socio e il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; dai soci accomandatari e dal direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…".
La fondatezza dell’assorbente motivo di doglianza dedotto in via incidentale implica, come già detto in premessa, l’inammissibilità del ricorso principale per mancanza di legittimazione attiva in capo alla ricorrente.
Tenuto conto delle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione giuridica esaminata, le spese possono essere integralmente compensate
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) –
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per le ragioni espresse in parte motiva.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Francesco Brugaletta, Consigliere
Rosalia Messina, Consigliere, Estensore
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