Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. All’esito di una gara a procedura aperta indetta in data 15 dicembre 2008 dal Comune d Chignolo Po per l’affidamento dei lavori di "Ampliamento edificio scuola media ai fini dell’accorpamento scuole medie/elementari", veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria la costituenda A.T.I. ESA Costruzioni Generali – E.S.A. s.r.l. che; tuttavia con Det. n. 137 del 30 aprile 2009, a seguito delle verifiche dei dati contenuti nelle dichiarazioni presentate, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e degli articoli 71 e 72 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, veniva esclusa dalla gara per la mancanza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 in capo all’amministratore unico e direttore tecnico della E.S.A. s.r.l. (essendo stata omessa l’indicazione di due sentenze di condanna per reati incidenti sulla moralità professionale in quanto riguardanti la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sui luoghi di lavoro).
Tale provvedimento veniva comunicato alle due imprese (Esa Costruzioni Generali s.r.l. e E.S.A. s.r.l.) facenti parte della predetta A.T.I. con nota prot. 2257 pure del 30 aprile 2009.
Successivamente con nota 3606 del 14 luglio 2009, inviata anche alla E.S.A. s.r.l., il Comune di Chignolo Po chiedeva a Groupama s.r.l. l’escussione della polizza fideiussoria dell’importo di Euro. 20.802,28, quale cauzione provvisoria prestata a garanzia della gara in questione dalla ricordata A.T.I., in conseguenza della sua esclusione gara: il contenuto di tale nota veniva confermato con la nota prot. 4444 del 16 settembre 2009, emessa a seguito delle osservazioni e controdeduzioni formulate dalla stessa A.T.I. in data 22 luglio 2009 e 24 agosto 2009.
2. Con la sentenza n. 7601 del 20 dicembre 2010 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso dalla costituenda A.T.I. ESA Costruzioni Generali S.p.A. e E.S.A. s.r.l. avverso i provvedimenti di escussione della polizza fideiussoria di cui alle note n. 3606 del 14 luglio 2009 e nota prot. 4444 del 16 settembre 2009 del Responsabile del Servizio Tecnico), di esclusione dalla gara a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di "ampliamento Scuola Media ai fini dell’accorpamento Scuola Media/Scuola Elementari" (Det. n. 177 del 30 aprile 2009 e nota prot. n. 2257 del 30 aprile 2009) nonchè avverso il disciplinare ed il bando di gara (relativamente alle disposizioni concernenti le dichiarazioni circa la sussistenza dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara), lo dichiarava irricevibile in quanto tardivo, nella parte in cui era stata impugnata l’esclusione dalla gara (correttamente disposta dall’amministrazione) ed in ogni caso improcedibile per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, e infondato nella parte relativa alla impugnazione dei provvedimenti di escussione della cauzione (sia perché non poteva condividersi la tesi della specialità dell’articolo 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e della sua pretesa inapplicabilità ai casi di riscontrata carenza dei requisiti generali, sia perché la garanzia a corredo dell’offerta copriva la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, fattispecie esattamente corrispondente verificatasi nel caso di specie).
3. La società Eredi Antonio Sale s.r.l., dopo aver impugnato il dispositivo n. 74 del 15 novembre 2010, con successivi motivi aggiunti notificati a mezzo del servizio postale l’11 marzo 2011, ha chiesto la riforma della predetta sentenza, sostenendo innanzitutto che i primi giudici non si erano avveduti che l’interesse fatto valere con il ricorso di primo grado non riguardava il provvedimento di esclusione dalla gara in sé, quanto piuttosto le conseguenze derivanti da esso, con particolare riguardo al successivo provvedimento di escussione dalla garanzia fondato proprio sull’avvenuta esclusione dalla gara per l’accertato mancato possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del 12 aprile 2006, n. 163, così che doveva considerarsi erronea la pronuncia di irricevibilità per tardività del ricorso e di inammissibilità per la omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, dovendo in ogni caso concedersi il beneficio dell’errore scusabile; inoltre, sempre secondo l’appellante, la sanzione del’escussione della fideiussione avrebbe potuto essere ancorata solo al mancato possesso dei requisiti speciali e non anche di quelli di carattere generale, essendo pertanto del tutto erroneo il richiamo all’art. 75, comma 6, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, peraltro neppure indicato nel provvedimento impugnato, ciò senza contare che era illegittima anche il provvedimento di esclusione dalla gara per la pretesa omessa indicazione delle sentenze penali che si riferivano a fatti molto risalenti nel tempo, assolutamente non gravi e perciò stesso non dichiarati, con l’ulteriore conseguenza che non poteva predicarsi la falsità dell’autodichiarazione che aveva determinato il predetto provvedimento di esclusione.
Ha resistito al gravame il Comune di Chignolo Po, deducendone non solo l’infondatezza nel merito, ma anche l’inammissibilità per difetto di legittimazione attiva e per difetto di interesse in relazione alla circostanza che esso era stato proposto soltanto dalla società E.S.A. s.r.l. e non dal R.T.I. Esa Costruzioni Generali S.p.A. – E.S.A. S.r.l., ricorrente in primo grado.
La causa, trattata ai fini della delibazione della domanda cautelare nella camera di consiglio del 22 febbraio 2011, è stata rinviata alla successiva udienza camerale del 3 maggio 2011 per consentire all’appellante di notificare e depositare motivi aggiunti ed è stata poi rinviata all’udienza pubblica del 25 ottobre 2011 per la discussione del merito.
4. Le parti hanno illustrato con puntuali memorie le proprie rispettive tesi difensive.
All’udienza pubblica del 25 ottobre 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
5. L’appello è infondato nel merito, il che esime la Sezione dall’esaminare le eccezioni preliminari di inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse.
5.1. Occorre innanzitutto premettere che il bando di gara prevedeva, tra le condizioni di partecipazione (par. III.2), la produzione di dichiarazioni sostitutive relativamente alla "Situazione personale degli operatori, inclusi i requisiti relativi all’iscrizione nell’albo professionale o nel registro commerciale" (punto III.2.1.), da rendersi in conformità al disciplinare di gara, indicando tra l’altro l’esistenza di "sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, anche per soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando" (lett. c).
E’ circostanza pacifica che effettivamente l’amministratore unico e direttore tecnico dell’impresa E.S.A. s.r.l. ometteva di indicare l’esistenza di un decreto penale di condanna irrevocabile (emesso dal G.I.P. del Tribunale di Salerno, esecutivo il 27 dicembre 2002, per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni, art. 28 del D.P.R. 7 gennaio 1956, n. 164) e di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 e 445 c.p.p. (emessa dal G.U.P. del Tribunale di Salerno, irrevocabile il 15 dicembre 2008, per omicidio colposo art. 587, comma 1., c.p.), accertati dall’amministrazione appaltante e a seguito dell’acquisizione d’ufficio del certificato del Casellario giudiziale del 23 marzo 2009.
Deve aggiungersi inoltre che il disciplinare di gara (paragrafo 5 "Cause di esclusione") comminava l’esclusione dalla gara per le offerte che presentassero "…una o più di una delle dichiarazioni richieste recanti indicazioni errate, insufficienti, non pertinenti, non veritiere o comunque non idonee all’accertamento dell’esistenza di fatti, circostanze o requisiti per i quali sono prodotte…" (punto b.4) ovvero per le offerte "di concorrenti che si trovino in una delle situazioni che costituiscono causa di esclusione che, ancorchè dichiarate inesistenti, sia accertata con qualunque mezzo dalla Stazione appaltante".
5.2. Sulla scorta di tali elementi non può dubitarsi della legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara disposta dall’amministrazione appaltante con determina del responsabile del servizio n. 177 del 30 aprile 2009, imperniata su due autonomi motivi, l’uno concernente la dichiarazione non veritiera contenuta nell’allegato A1 (Dichiarazione cumulativa – assenza di cause di esclusioni e requisiti di partecipazione – qualificazione) in ordine alle pendenze giudiziarie, l’altro riguardante l’inerenza del reato all’attività oggetto dell’appalto, nonché sull’ulteriore considerazione che la mancata indicazione delle condanne nell’autocertificazione prodotta non aveva consentito alla commissione in sede di gara la opportuna dovuta disamina della posizione della Impresa E.S.A. s.r.l.
Invero, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la puntuale previsione della lex specialis, che non si limitava a richiedere una generica dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (solo in presenza della quale avrebbe potuto invocarsi la natura meramente formale della omessa indicazione dei precedenti penali, giustificandosi la valutazione di gravità/non gravità dei reati compiuta direttamente dal concorrente), imponeva la puntuale dichiarazione di tutte le condanne penali, riservando alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine della esclusione.
La riscontrata omissione giustifica pertanto il provvedimento impugnato, giacché la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (così C.d.S., sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324)
Del resto deve ricordarsi che la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che la dichiarazione circa l’insussistenza di cause di esclusione dalla gara è finalizzata per un verso a soddisfare l’interesse pubblico alla piena conoscibilità dei fatti rilevanti e, sotto altro concorrenti profilo, a caratterizzare l’esigibilità della condotta e l’onere di diligenza che possono essere imposti in capo al soggetto privato, anche in considerazione del fatto che quest’ultimo potrebbe ritrarre un vantaggio personale (ridondante in un danno per l’interesse pubblico) nel condurre in modo non pienamente diligente l’attività conoscitiva prodromica alla dichiarazione sostitutiva finalizzata alla partecipazione alla gara (C.d.S., sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243), così che già l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione (C.d.S., sez. V, 11 maggio 2020, n. 2822; 12 aprile 2007 n. 1723).
Occorre inoltre aggiungere che le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun " filtro ", omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2009), dovendo al riguardo precisarsi che, nel caso di specie, come si è auto modo di evidenziare, l’amministrazione, sia pur in modo estremamente sintetico, ha sicuramente considerato le condanne di cui era stata omessa l’indicazione, inerenti all’attività oggetto dell’appalto e quindi incidenti sulla moralità professionale (irrilevante al riguardo essendo la dedotta circostanza che in altra procedura di gara indetta da altra amministrazione gli stessi precedenti penali non siano stati ritenuti ostativi all’aggiudicazione di un appalto).
5.3. Avverso il ricordato provvedimento di esclusione, di cu l’appellante aveva avuto sicura conoscenza sin dal 6 maggio 2009 (data in cui risulta firmata l’avviso di ricevimento della relativa raccomandata), non è stato proposto tempestivo ricorso giurisdizionale, lo stesso essendo stato impugnato unitamente alle note concernenti la richiesta di escussione della cauzione provvisoria con il ricorso notificato il 28 ottobre 2009.
Indipendentemente da ogni questione in ordine alla necessità o meno di impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione, correttamente dunque i primi giudici hanno ritenuto tardiva sotto tale profilo detta impugnazione.
Né può condividersi la tesi dell’appellante secondo cui l’interesse all’impugnazione del provvedimento di esclusione sarebbe sorto solo allorquando l’amministrazione appaltante ha richiesto l’escussione dalla cauzione.
Prescindendo da ogni considerazione sulla logicità di una simile prospettazione (che finisce – contraddittoriamente – per ammettere la violazione della lex specialis commessa con la ricordata dichiarazione incompleta o non veritiera e la sua stessa rilevanza, e conseguentemente la correttezza e legittimità del pur impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, pretendendo di limitarne gli effetti negativi al solo aspetto patrimoniale, il che rende, sotto altro concorrente profilo, del tutto inammissibile anche la richiesta di rimessione in termini avanzata dall’appellante), occorre rilevare che la verifica negativa del possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 , solo autodichiarati in sede di partecipazione alla gara, ha comportato, quale necessario effetto dell’esclusione dalla gara, anche il venire meno dell’aggiudicazione provvisoria in capo all’A.T.I. Elsa Costruzioni Generali s.r.l. – Impresa Eredi Antonio Sale s.r.l. e l’impossibilità di stipulare il contratto per fatto imputabile esclusivamente alla predetta A.T.I.
A ciò consegue la legittimità della richiesta di escussione della cauzione provvisoria, la cui funzione è proprio quella di garantire la mancata sottoscrizione del contratto e l’inadempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (C.d.S., sez. V, 20 luglio 2009, n. 4548; 25 luglio 2006, n. 4655), costituendo essa non già una sanzione amministrativa (C.d.S., sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963), quanto piuttosto una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione dalla gara (C.d.S., sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7263; 6 aprile 2009, n. 2140).
Sono del tutto irrilevanti, oltre che infondate, le ulteriori argomentazioni dell’appellante circa la pretesa illegittimità della richiesta di escussione della fideiussione provvisoria per l’omesso richiamo operato dall’amministrazione appaltante all’articolo 75 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (impropriamente indicato invece dai primi giudici) e per la dedotta impossibilità di disporre l’incameramento della cauzione per la carenza dei requisiti generali di partecipazione (laddove essa sarebbe ammissibile solo per la accertata carenza dei requisiti speciali).
6. In conclusione l’appello deve essere respinto.
La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Eredi Sale s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, n. 7601 del 20 dicembre 2010, lo respinge.
Dichiara compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Roberto Chieppa, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
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