Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- La ricorrente, impresa KC Costruzioni, ha esposto di avere partecipato alla gara indetta dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione dei lavori di "captazione ed utilizzazione risorse idriche torrente Ferro-integrazione ed alimentazione Sinni" per l’imposto posta a base di gara di Euro 3.589.336,03 per lavori ed Euro 50.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
Con il Provv. n. 495 del 22 febbraio 2010 la ricorrente veniva esclusa, in quanto la sua offerta è risultata superiore alla soglia di anomalia.
Tale provvedimento è stato oggetto del primo ricorso di impugnazione.
1.1.- Con il primo ricorso per motivi aggiunti si deducono ulteriori motivi di illegittimità derivanti dalla avvenuta conoscenza delle motivazioni relative alla verifica di anomalia.
1.2.- Con un secondo ricorso per motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione provvisoria del 21 maggio 2010 a favore dell’Albergo Appalti s.r.l.
1.3.- Con un terzo ricorso per motivi aggiunti sono stati impugnati: la deliberazione della deputazione amministrativa n. 179 del 24 settembre 2010 con cui è stata disposta la rimessione degli atti al responsabile unico del procedimento; la comunicazione del 29 novembre 2010 dell’avvenuta aggiudicazione provvisoria di cui sopra; il verbale di gara del 29 novembre 2010 con il quale la commissione di gara ha ritenuto corretto quanto statuito dal responsabile unico del procedimento.
1.4.- Con un quarto ricorso per motivi aggiunti è stato impugnato il verbale dell’8 marzo 2011 con il quale la commissione di gara ha aggiudicato provvisoriamente i lavori alla Coges s.r.l.
1.5.- Tutti i motivi posti a base del ricorso e nei successivi motivi aggiunti saranno indicati nel prosieguo, con la puntualizzazione che l’analisi sarà unitaria considerato che le doglianze prospettate nei diversi atti difensivi sono, in larga parte, analoghe.
2.- Si sono costituiti in giudizio il Consorzio di Bonifica e le imprese controinteressate, chiedendo che il ricorso venga dichiarato non fondato.
3.- Con ordinanza del 28 marzo 2010 n. 288 questo Tribunale ha rigettato la domanda cautelare rilevando che "alla luce della produzione documentale del Consorzio resistente, le censure dedotte in ricorso non evidenziano profili di illegittimità del provvedimento impugnato di immediata percezione". In particolare si è affermato che "se è vero che la nota del 21 settembre 2009 si riferisce solo alla fornitura di tubazioni, è pur vero che nella relazione del Responsabile del procedimento prodotta dal Consorzio resistente si rinviene una valutazione globale dell’offerta".
Con ordinanza del 22 aprile 2010 n. 346, questo Tribunale, pronunciandosi sul primo ricorso per motivi aggiunti, ha rigettato la domanda cautelare rilevando che "alla luce delle risultanze della relazione relativa alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, le censure dedotte in ricorso non evidenziano profili di illegittimità del provvedimento impugnato di immediata percezione". Con ordinanza del 5 luglio 2010 n. 3057 il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello cautelare rilevando, in particolare, "il ricorso non presenta, prima facie, sufficienti elementi di fumus boni iuris in relazione all’istruttoria svolta dal Consorzio nell’ambito della procedura di valutazione dell’anomalia dell’offerta".
Con ordinanza del 28 gennaio 2011 questo Tribunale ha rigettato la domanda cautelare proposto con riguardo al secondo ricorso per motivi aggiunti richiamando la motivazione già resa.
4.- Il ricorso non è fondato.
4.1.- Con un primo motivo si assume la violazione dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006 nonché illegittimità per eccesso di potere per avere l’amministrazione violato il principio secondo cui la valutazione deve verificare "la affidabilità globale dell’offerta". Si deduce, inoltre, come la voce di prezzo indicato con riferimento alle tubazioni in acciaio sarebbe stata valutata incongrua sulla base del non consentito riferimento ai prezzi che il fornitore avrebbe praticato ad altra impresa partecipante alla gara.
Il motivo non è fondato.
Dagli atti risulta che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, il responsabile unico del procedimento ha effettuato una valutazione che ha investito l’offerta nella sua globalità e in tale valutazione ha fatto rientrare anche il giudizio espresso sulla voce di prezzo relativo alla tubazione.
4.2.- Con ulteriore motivo, prospettato, in particolare, nel primo ricorso per motivi aggiunti, si deduce come i dati posti alla base della motivazione del responsabile del procedimento circa l’anomalia dell’offerta sarebbero non corretti avendo l’impresa indicato tutte le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante. Inoltre non sarebbero state rispettare le regole del contraddittorio.
Il motivo, a prescindere dalla eccezione di tardività del ricorso per motivi aggiunti prospettata dalla controinteressata, non è fondato.
La giurisprudenza amministrativa è ormai costante nel ritenere che le valutazioni tecniche siano suscettibili di sindacato giurisdizionale non potendo ritenersi che le stesse coincidano con il merito amministrativo. Si è definitivamente chiarito che è necessario distinguere l’opportunità, che identifica il merito, con la opinabilità, che connota l’esercizio della discrezionalità tecnica. Ne consegue che quest’ultima è sindacabile quando risulta, in ragione del procedimento e dei criteri adottati, che la scelta tecnica sia irragionevole. Non è, però, possibile, in ossequio al principio di separazione delle funzioni giurisdizionali e amministrative, che il giudice sostituisca le valutazioni tecniche opinabili, ma non irragionevoli, espresse dall’amministrazione, con proprie valutazioni. Si tenga conto che secondo un orientamento ancora più rigoroso "soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, il giudice della legittimità può intervenire" (Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010 n. 5848).
Nel caso in esame il responsabile del procedimento, nel rispetto delle regole del contraddittorio, ha dimostrato la anomalia dell’offerta. La ricorrente non ha addotto elementi in grado di fare ritenere che le articolate e puntuali motivazioni del responsabile del procedimento (che non si riportano per sinteticità) siano in contrasto con il principio di ragionevolezza.
4.3.- Con un altro motivo si adduce la illegittimità dell’atto impugnato per difetto di motivazione.
Il motivo non è fondato.
La commissione di gara ha indicato nel verbale del 16 febbraio 2010 le ragioni dell’esclusione mediante un consentito rinvio a quelle esplicitate dal responsabile unico del procedimento.
4.4.- La ricorrente si duole anche del fatto che la stazione appaltante ha proceduto, in violazione dell’art. 88 del D.Lgs. n. 163 del 2006, alla sua esclusione prima di procedere alla verifica delle altre offerte.
La censura non è fondata.
Il comma 7 dell’art. 88 prevede che "la stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala". La norma prosegue prevedendo che "all’esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile", e procede all’aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala.
Nel caso in esame tale sub-procedimento, come risulta dagli atti, è stato seguito: l’unica offerta anomala riscontrata è stata quella della ricorrente e conseguentemente l’amministrazione ha proceduto alla sua esclusione.
4.4.- Con un motivo contenuto nel quarto ricorso per motivi aggiunti si assume la violazione del comma 4 dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in quanto a seguito delle esclusioni disposte le imprese sarebbero rimaste soltanto in due con la conseguenza che non si sarebbe dovuto procedere al calcolo dell’anomalia.
Il motivo non è fondato.
La norma sopra richiamata prevede che il giudizio di anomalia non si applica secondo le modalità indicate al comma 1 quando il numero delle offerte sia inferiore a cinque. La stessa norma però dispone che ciò non esclude che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità delle offerte che, in base ad elementi specifici, appaiano anormalmente basse.
4.4.- Con una doglianza contenuta nel quarto ricorso per motivi aggiunti si deduce la incompetenza del responsabile del procedimento ad effettuare il giudizio di anomalia trattandosi di potere riservato alla commissione.
Il motivo è inammissibile perché tardivo, in quanto proposto soltanto con il ricorso notificato il 6 aprile 2011.
La censura in ogni caso non è fondata in quanto
"in materia di contratti pubblici, la competenza in ordine alla verifica della congruità delle offerte formulate dalla imprese partecipanti alla gara resta assegnata in via principale alla stazione appaltante nella persona del responsabile del procedimento, il quale solo ove lo ritenga – in ragione ad esempio delle competenze e professionalità presenti tra i commissari – può ricorrere alla commissione giudicatrice; tale conclusione è avvalorata dal Regolamento di esecuzione ed attuazione D.Lgs. n. 163 del 2006, approvato con D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010, il cui art. 121 comma 2, ("Offerte anomale"), demanda pur sempre al responsabile del procedimento la verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti" (Tar Lazio, Roma, sez. III, 21 gennaio 2011, n. 643). Si tenga conto, inoltre, come già rilevato, che la commissione di gara ha comunque fatte proprie le valutazioni compiute dal responsabile del procedimento.
4.5.- Con un ultimo motivo si rileva come le imprese Albergo Appalti s.r.l., la Demoter s.p.a. e la C.I.S.A.F. s.p.a. avrebbero dovuto essere escluse in quanto non risultava essere conforme all’art. 75 la polizza assicurativa.
Il presente motivo di ricorso è inammissibile.
Una volta, infatti, che è accertata la legittimità dell’atto di esclusione l’impresa non ha alcuna legittimazione a contestare la posizione delle altre imprese partecipanti alla gara (Cons. Stato, Ad. plen. n. 4 del 2011).
5.- Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.