Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato in data 7 novembre 2011 e depositato il successivo 16 novembre l’Associazione Codici, Associazione Codici Lazio e Associazione Codicisalute hanno impugnato il diniego opposto sulla richiesta di accesso ai documenti inoltrata il 2 settembre 2011 al legale rappresentante del Policlinico Gemelli e l’8 settembre 2011 al Commissario straordinario per la sanità presso la Regione Lazio e all’Azienda sanitaria locale RM E, con la quale era stata chiesta l’estrazione di copia: a) degli atti posti in essere dal Policlinico Gemelli per l’applicazione dei programmi di sorveglianza e controllo e la loro efficacia; b) dell’atto di istituzione della commissione tecnica responsabile della lotta contro le Infezioni Ospedaliera nel Policlinico Gemelli; c) dei protocolli adottati per definire la strategia di lotta contro le infezioni ospedaliere; d) dei metodi e dei mezzi per informare il personale ospedaliero sull’andamento delle infezioni; e) dell’atto di individuazione dell’infermiera addetta al controllo delle infezioni; f) dell’atto con cui è individuato il tipo di sistema di sorveglianza adottato ai sensi della circolare n. 8 del 1988 del Ministero della salute e, in particolare, se Sorveglianza basata su laboratorio o Sorveglianza attraverso studi di prevalenza ripetuti; g) delle modalità di applicazione dei programmi di sorveglianza sulla TBC per gli operatori sanitari previsti dalla normativa.
A tale istanza il Policlinico Gemelli ha risposto che non era possibile fornire le informazioni di propria competenza essendo in corso indagini della Procura della Repubblica. La Regione Lazio, a seguito di diffida ha risposto con nota del 28 ottobre 2011 comunicando che la vigilanza sulle strutture sanitarie è esercitata dalle A.S.L. e che era stata costituita una Commissione per l’attivazione di un’indagine sanitaria, epidemiologica e amministrativa.
2. Avverso il diniego opposto sia dalla Regione Lazio che dal policlinico Gemelli le ricorrenti sono insorte deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione artt. 22 ss. L. n. 241 del 1990 – Violazione art. 11 L. n. 266 del 1991 combinato disposto con il Capo V della L. n. 241 del 1990 e della L. n. 383 del 2000 – Violazione art. 14 D.Lgs. n. 502 del 1992 sotto il profilo della violazione del principio di trasparenza, di partecipazione e controllo – Violazione art. 3 D.P.R. n. 184 del 2006.
Il rifiuto opposto dal policlinico Gemelli è illegittimo, non essendo le indagini penali in corso ostative al rilascio di quanto richiesto.
b) Violazione D.Lgs. n. 5092 del 1992 sorto il profilo della violazione del principio di trasparenza, di partecipazione e controllo – Violazione dei principi del Piano Sanitario Nazionale (2002-2004/2005-2008) – Violazione circolare ministeriale n. 52 del 10985 e circolare ministeriale n. 8 del 1988.
Le ricorrenti hanno interesse ad ottenere la documentazione richiesta atteso che il numero di infezioni ospedaliere in Italia è alta e sarebbero prevenibili con una serie di misure di controllo.
3. Non si è costituita in giudizio né la Regione Lazio né il Commissario straordinario per la sanità presso la Regione Lazio.
4. Si è costituito in giudizio l’A.S.L. RM E, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.
5. Si è costituita in giudizio il Policlinico Universitario A. Gemelli, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
6. Alla camera di consiglio del 10 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. E’ infondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Azienda USL RM E atteso che l’istanza inoltrata l’8 settembre 2011 era stata inviata non solo al Commissario straordinario per la sanità presso la Regione Lazio ma alla stessa Azienda sanitaria. L’essere stata destinataria della richiesta di accesso la legittima dunque ad essere parte del giudizio proposto sia contro il diniego espresso opposto dal Policlinico in data 27 settembre 2011 che contro il diniego tacito della stessa Azienda sanitaria.
2. Ancora in via preliminare il Collegio rileva l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto contro il Commissario straordinario della sanità, non essendo stato il ricorso notificato presso l’Avvocatura generale dello Stato. Di tale conclusione è stata data comunicazione alle parti – e dato atto a verbale – ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a..
La Corte costituzionale ha da ultimo ricordato (11 marzo 2011 n. 78), richiamando propri precedenti (14 giugno 2007 n. 193), che l’operato del Commissario ad acta – incaricato dell’attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario previamente concordato tra lo Stato e la Regione interessata – sopraggiunge all’esito di una persistente inerzia degli organi regionali, essendosi questi ultimi sottratti – malgrado il carattere vincolante (art. 1, comma 796, lett.b), L. 27 dicembre 2006, n. 296, recante "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007") dell’accordo concluso dal Presidente della Regione – ad un’attività che pure è imposta dalle esigenze della finanza pubblica. Ha chiarito il giudice delle leggi che è proprio tale dato – in uno con la constatazione che l’esercizio del potere sostitutivo è, nella specie, imposto dalla necessità di assicurare la tutela dell’unità economica della Repubblica, oltre che dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti un diritto fondamentale (art. 32 Cost.), qual è quello alla salute – a legittimare la conclusione secondo cui le funzioni amministrative del Commissario, ovviamente fino all’esaurimento dei suoi compiti di attuazione del piano di rientro, devono essere poste al riparo da ogni interferenza degli organi regionali.
E’ dunque evidente che il Commissario ad acta, nell’esercizio delle funzioni straordinarie ad esso assegnate non agisce come organo della Regione bensì dello Stato – e, in particolare, della Presidenza del Consiglio dei Ministri – che lo ha nominato, con la conseguenza che il ricorso proposto avverso una delibera dallo stesso adottata deve essere notificato, a pena di inammissibilità, al Commissario straordinario presso l’Avvocatura generale dello Stato e non presso la Regione Lazio (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4539; Id. 29 gennaio 2003, n. 439; Tar Napoli, sez. V, 29 aprile 2009, n. 2206).
Tale difetto di notifica è ancora più evidente (ed insanabile) stante la diversa difesa prevista dall’ordinamento, che affida, appunto, la difesa dell’organo straordinario nominato dallo Stato all’Avvocatura dello Stato e quella della Regione all’Avvocatura regionale.
3. Il Collegio rileva poi l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità (in parte qua) del ricorso, sollevata dall’AUSL RM E, perché tra i documenti di cui è stata chiesta l’ostensione con l’istanza di accesso inviatale l’8 settembre 2011 non risulterebbero anche gli atti relativi all’istituzione della commissione tecnica responsabile della lotta contro le Infezioni Ospedaliera nel Policlinico Gemelli. Ed invero, tale documentazione, che nel ricorso è indicata al punto due dell’elenco (pag. 2), nell’istanza di accesso è compresa nel punto 1, unitamente agli atti posti in essere dal Policlinico Gemelli per l’applicazione del programma di sorveglianza e controllo e la loro efficacia.
4. Nel merito, il ricorso è fondato nei limiti di cui in motivazione.
Come chiarito in narrativa, parte ricorrente, con istanza inoltrata il 2 settembre 2011 al legale rappresentante del Policlinico Gemelli e l’8 settembre 2011 al Commissario straordinario per la sanità presso la Regione Lazio e all’Azienda sanitaria locale RM E, ha chiesto l’estrazione di copia: a) degli atti posti in essere dal Policlinico Gemelli per l’applicazione dei programmi di sorveglianza e controllo e la loro efficacia; b) l’istituzione della commissione tecnica responsabile della lotta contro le Infezioni Ospedaliere nel Policlinico Gemelli; c) i protocolli adottati per definire la strategia di lotta contro le infezioni ospedaliere; d) i metodi ed i mezzi per informare il personale ospedaliero sull’andamento delle infezioni; e) l’atto di individuazione dell’infermiera addetta al controllo delle infezioni; f) l’atto con cui è individuato il tipo di sistema di sorveglianza adottato ai sensi della circolare n. 8 del 1988 del Ministero della salute e, in particolare, se Sorveglianza basata su laboratorio o Sorveglianza attraverso studi di prevalenza ripetuti; g) le modalità di applicazione dei programmi di sorveglianza sulla TBC per gli operatori sanitari previsti dalla normativa.
Il Collegio ritiene che nel caso in esame non possa parlarsi di controllo generalizzazione da parte delle Associazioni ricorrenti.
Le stesse hanno dimostrato di essere Associazioni a tutela degli utenti del Servizio sanitario nazionale ed hanno affermato che numerosi pazienti del Policlinico Gemelli hanno preso contatto con i loro sportelli per chiedere informazioni sull’effettiva pericolosità della tubercolosi, sul grado di contagio e sugli eventuali rischio ai quali erano stati esposti. E’ ben vero che non hanno dimostrato tale circostanza ma i recenti eventi che hanno coinvolto il Policlinico Gemelli in relazione all’infermiera del reparto di neonatologia affetta dalla tubercolosi rendono più che plausibile tale circostanza.
Ed in ogni caso, essendo compito delle Associazioni ricorrenti proprio la tutela dei malati, appare indiscussa la loro legittimazione a chiedere documentazione dalla quale possa evincersi se la struttura sanitaria Policlinico Gemelli ha apprestato tutte le garanzie per assicurare l’incolumità dei soggetti che ad esso si rivolgono. Non è quindi assecondabile il rilievo, sollevato dalle controparti costituite, basato su un’asserita carenza di legittimazione ad accedere alla documentazione richiesta, carenza che si riverberebbe, naturalmente, sulla fondatezza del ricorso.
Né si potrebbe ritenere che l’istanza di accesso fosse mirata ad un controllo generalizzato sul Policlinico Gemelli, circostanza peraltro neppure dedotta dal Policlinico Gemelli nel diniego di accesso, fondato sull’unico presupposto della pendenza di indagini penali da parte della Procura della Repubblica
Come più volte affermato dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 15 settembre 2010 n. 6899), la disciplina sull’accesso è volta a tutelare solo l’interesse alla conoscenza, e non l’interesse ad effettuare un controllo generico e generalizzato sull’attività dell’amministrazione, allo scopo di verificare la possibilità di eventuali, future lesioni della sfera dei privati (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2001 n. 5291; Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2314).
Con la sentenza 20 febbraio 2008 n. 1559 questa Sezione ha indicato i limiti che le Associazioni dei consumatori incontrano nell’esercizio del diritto di accesso ai documenti, atteso che l’essere rappresentative degli interessi della collettività diffusa sull’intero territorio nazionale non dà loro diritto ad un controllo generalizzato dell’attività dell’Amministrazione.
La Sezione, richiamando una decisione sul punto del giudice di appello (VI Sez., 10 febbraio 2006 n. 555), nell’occasione ha ribadito che la titolarità (o la rappresentatività) degli interessi diffusi non giustifica un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all’attività di un’amministrazione (nella specie, si trattata del gestore di un pubblico servizio) ma solo degli atti, relativi a servizi rivolti ai consumatori, che incidono, in via diretta ed immediata, e non in via meramente ipotetica e riflessa, sui loro interessi.
Né tale potere generalizzato di accesso può farsi discendere dall’art. 140 del Codice dei consumatori, approvato con D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, giacché detta norma, nel regolamentare le modalità di tutela degli interessi collettivi, non contempla un generale potere di accesso a fini ispettivi, ma esplicitamente limita la tutela degli interessi collettivi (per la quale sono legittimate ad agire le associazioni) ad ipotesi specifiche, ed in particolare all’inibitoria giudiziale degli atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti (sub lett. a), all’adozione di "misure idonee" a correggere ed eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate (sub lett. b) ed alla pubblicazione del provvedimento su quotidiani nazionali o locali (sub lett. c).
Nel caso all’esame del Collegio i documenti richiesti sono palesemente connessi alle ricordate recenti vicende connesse al rischio epidemia tubercolosi, con la conseguenza che il controllo non può dirsi di certo volto ad una generica ispezione sull’attività della struttura sanitaria.
Aggiungasi che a rafforzare l’interesse delle ricorrenti e la non genericità dei motivi sottesi all’accesso è quanto affermato dal Policlinico nella memoria di costituzione, secondo cui in realtà le Associazioni ricorrenti avrebbero preso contatto con le famiglie che sono state in quale modo coinvolte nella vicenda per tutelare in sede giudiziaria i loro interessi. Tale circostanza, lungi dal dimostrare una carenza di interesse ad accedere agli atti richiesti (in quanto connessa a meri interessi di natura economica) lo radica, ad avviso del Collegio, ancora di più perché connesso alla necessità di reperire documentazione che potrebbe risultare utile ad una futura, eventuale controversia.
Né può ritenersi che costituisce ostacolo al rilascio della documentazione richiesta, come ha affermato nell’impugnato diniego il Policlinico, la pendenza di indagini da parte della Procura della Repubblica.
La circostanza che atti e documenti formati da un’autorità amministrativa, o da questa detenuti per lo svolgimento di attività procedimentalizzata da esitarsi obbligatoriamente con una pronuncia espressa, ineriscano ad un’indagine giudiziaria non costituisce ragione sufficiente perché ne sia negato l’ accesso all’interessato. L’amministrazione, infatti, ha il dovere ed il potere di negare all’interessato l’ostensione soltanto di quei determinati documenti specificamente sottoposti a sequestro, ovvero ad altra misura cautelare penale da parte della competente autorità giudiziaria, mentre la loro semplice trasmissione al p.m. non basta a giustificare il rifiuto ove non sovvengano ulteriori e diversi motivi che legittimamente lo sorreggano (Tar Bari, sez. II, 2 settembre 2002, n. 3796; Tar Veneto, sez. III, 5 aprile 2002 n. 1277; Tar Palermo, sez. I, 12 novembre 2003, n. 2730).
Ciò chiarito, il ricorso è fondato nella parte relativa alla richiesta di copia: a) degli atti posti in essere dal Policlinico Gemelli per l’applicazione dei programmi di sorveglianza e controllo e la loro efficacia; b) dei protocolli adottati per definire la strategia di lotta contro le infezioni ospedaliere; c) dell’atto con cui è individuato il tipo di sistema di sorveglianza adottato ai sensi della circolare n. 8 del 1988 del Ministero della salute e, in particolare, se Sorveglianza basata su laboratorio o Sorveglianza attraverso studi di prevalenza ripetuti; d) le modalità di applicazione dei programmi di sorveglianza sulla TBC per gli operatori sanitari previsti dalla normativa.
Naturalmente, stante la dichiarata inammissibilità del presente gravame in quanto rivolto al Commissario straordinario per la sanità nella regione Lazio, l’accoglimento deve intendersi escluso ad eventuali atti, tra quelli indicati, ove adottati dal predetto Commissario.
Parte ricorrente ha invece dichiarato di non avere più alcun interesse all’ostensione della documentazione relativa all’istituzione della commissione tecnica responsabile della lotta contro le Infezioni Ospedaliera nel Policlinico Gemelli, essendo stata depositata in atti dal Policlinico Gemelli.
Infine, quanto ai "metodi e dei mezzi per informare il personale ospedaliero sull’andamento delle infezioni", gli stessi possono essere oggetto di ostensione solo se l’individuazione di tali mezzi e metodi si è tradotta in atti. E’ noto infatti che il diritto di accesso si distingue dal più ampio e generico diritto all’informazione vantato dai cittadini e dai consiglieri comunali, che può essere tutelato con gli strumenti ordinari, anziché con il rito speciale di cui all’art. 25 L. 7 agosto 1990, n. 241 (Cons.St., sez. V, 28 settembre 2010, n. 7168). L’accesso ai documenti amministrativi è un istituto preordinato alla conoscenza di documenti preesistenti e non può essere utilizzato allo scopo di promuovere la costituzione di nuovi documenti in cui siano contenute le informazioni richieste o di ottenere notizie sullo stato di un procedimento (Tar Lecce, sez. II, 11 aprile 2011, n. 650; T.A.R. Lazio, sez. II, 15 luglio 2010, n. 26070).
Infine, non può essere rilasciato l’atto di individuazione dell’infermiera addetta al controllo delle infezioni, non essendo tale documento utile ai fini che si propone di raggiungere parte ricorrente o comunque di utilità tale da giustificare il sacrificio del dato sensibile allo stesso sotteso.
5. Per le ragioni che precedono il ricorso in parte deve essere dichiarato inammissibile in quanto rivolto al Commissario straordinario per la sanità nella Regione Lazio, in parte deve essere accolto, seppure nei limiti di cui in motivazione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte deve essere dichiarato inammissibile in quanto rivolto al Commissario straordinario per la sanità nella Regione Lazio, in parte deve essere accolto, seppure nei limiti di cui in motivazione.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Maria Luisa De Leoni, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore
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