Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso introduttivo notificato in data 4 luglio 2007 e depositato il 13 luglio successivo, la ricorrente ha impugnato sia il provvedimento del Ministero delle Comunicazioni, Ispettorato Territoriale della Lombardia, datato 14 maggio 2007, prot. n. ITL/4/35-06/DIR6672, avente ad oggetto la sospensione dell’atto di diffida ITL/4/35-06/DIR5372, che il provvedimento della stessa autorità, datato 16 maggio 2007, prot. ITL/4/35-06/DIR7131.
Avverso i predetti provvedimenti vengono dedotte le censure di violazione dell’art. 2909 c.c., di eccesso di potere per illogicità manifesta, di violazione dell’art. 32 della L. n. 233 del 1990, dell’art. 4, commi 1, 2 e 3, del D.L. n. 323 del 1993 e dell’art. 1, commi 4, 5 e 7, della L. n. 122 del 1998.
I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi, in quanto nel revocare le ordinanze di disattivazione dell’impianto della controinteressata (avente causa da Radio Birikina s.r.l.), avrebbero ritenuto ancora in essere la concessione facente capo a quest’ultima che, invece, sarebbe stata annullata, con efficacia di giudicato, dal Consiglio di Stato; a tal fine non potrebbe applicarsi il disposto normativo di cui all’art. 1, comma 7, della L. n. 122 del 1998 che autorizzava la cessione degli impianti di radiodiffusione legittimamente operanti in virtù di un provvedimento della magistratura e che non fossero oggetto di situazione interferenziale, trattandosi della situazione esattamente opposta a quella disciplinata transitoriamente dalla richiamata disposizione.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Comunicazioni e di Virgin Radio Italy S.p.A. (già Rcs Broadcast), che hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 1160/2007 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo; con ordinanza n. 4958/2007 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha riformato l’ordinanza cautelare di questo Tribunale ed ha sospeso i provvedimenti impugnati in primo grado.
2. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 5 luglio 2007 e depositato il 23 luglio successivo, la ricorrente ha impugnato gli stessi atti con motivi aggiunti deducendo un ulteriore motivo di doglianza, ossia la violazione dell’art. 4, commi 1, 2 e 3, del D.L. n. 323 del 1993, l’eccesso di potere per illogicità manifesta e la violazione dell’art. 21-septies della L. n. 241 del 1990.
Gli atti adottati dall’Amministrazione di revoca delle ordinanze di disattivazione dell’impianto della controinteressata sarebbero nulli per violazione ed elusione del giudicato.
In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato delle memorie a sostegno delle rispettive pretese.
Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2011, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. I ricorsi sono fondati.
2. Con le censure contenute nei due ricorsi – quello introduttivo e quello per motivi aggiunti – da trattare congiuntamente in quanto connesse, la ricorrente assume l’illegittimità degli atti impugnati in ragione dell’inapplicabilità alla fattispecie specifica della disposizione transitoria di cui all’art. 1, comma 7, della L. n. 122 del 1998 che autorizzava la cessione degli impianti di radiodiffusione legittimamente operanti in virtù di un provvedimento della magistratura e che non fossero oggetto di situazione interferenziale; difatti con la sentenza n. 4673 del 9 settembre 2005 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato sarebbe stato respinto il ricorso della dante causa della controinteressata (Radio Birikina s.r.l.) e quindi mancherebbero i presupposti legali per la vigenza della concessione, da cui deriverebbe anche una violazione ed elusione del predetto giudicato.
2.1. Le censure sono fondate.
L’art. 1, comma 7, della L. n. 122 del 1998 stabiliva che "in attesa della adozione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze, gli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva e i collegamenti di telecomunicazione, legittimamente operanti in virtù di provvedimento della magistratura che non siano oggetto di situazione interferenziale e non siano tra quelli risultanti inesistenti nelle verifiche dei competenti organi del Ministero delle comunicazioni, possono essere oggetto di cessione ai sensi dell’articolo 1, comma 13, del decreto-L. 23 ottobre 1996, n. 545, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 dicembre 1996, n. 650".
Uno dei presupposti di efficacia della predetta disposizione era rappresentato dall’operatività degli impianti di radiodiffusione sulla base di un provvedimento della magistratura che li rendesse legittimi.
Certamente nella categoria dei provvedimenti giurisdizionali rientrano anche le ordinanze cautelari, tuttavia l’operatività delle stesse è necessariamente limitata fino all’emanazione della sentenza di merito che le assorbe e ne elimina gli effetti, confermandoli o modificandoli (cfr. Consiglio di Stato, IV, 4 maggio 2010, n. 2557).
Pertanto, come avvenuto nel caso di specie, il provvedimento cautelare favorevole alla dante causa della controinteressata non è stato confermato in sede di decisione del merito del ricorso, sia in primo grado che in appello. Da ciò discende che gli effetti provvisori determinati dal provvedimento cautelare favorevole alla controinteressata sono stati caducati e quindi sono stati definitivamente eliminati dall’ordinamento.
Del resto, l’interpretazione della norma sopra riprodotta non può essere spinta fino al punto da ritenere che – in assenza di una esplicita previsione in tal senso – la semplice sussistenza di un provvedimento cautelare favorevole potrebbe dar luogo ad un assetto definitivo degli interessi, determinando l’inutilità della successiva sentenza di merito. A tal proposito la stessa sentenza del Consiglio di Stato n. 4673 del 9 settembre 2005 ha evidenziato che la presenza di una ordinanza cautelare non potrebbe determinare la cessazione della materia del contendere in assenza di un provvedimento amministrativo che soddisfi pienamente le pretese avanzate dal ricorrente.
2.2. Ne deriva che non avendo un titolo legittimo la dante causa della controinteressata, nemmeno quest’ultima poteva essere abilitata a trasmettere sulle frequenze in precedenza utilizzate, con la conseguenza che risulta illegittimo il provvedimento impugnato laddove ha revocato le ordinanze di disattivazione dell’impianto della controinteressata.
3. In conclusione, la fondatezza delle predette doglianze determina l’accoglimento del ricorso introduttivo e di quello per motivi aggiunti e il conseguente annullamento degli atti impugnati con gli stessi ricorsi.
4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie i ricorsi indicati in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti con gli stessi ricorsi impugnati.
Condanna il Ministero delle Comunicazioni in solido con la controinteressata Virgin Radio Italy S.p.A. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente nella misura di Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge. Dispone altresì la rifusione del contributo unificato a favore della parte ricorrente, sempre a carico delle parti soccombenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio dell’8 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Antonio De Vita, Referendario, Estensore
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