Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando pubblicato il 18 maggio 2009, il Comune di Ascoli Satriano ha indetto una pubblica gara per l’affidamento triennale del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta sulla pubblicità, diritti sulle pubbliche affissioni, COSAP temporaneo e permanente e TARSU giornaliera, da aggiudicarsi al concorrente che abbia offerto l’aggio percentuale più basso.
La GE.S.A.P. s.r.l., iscritta all’albo dei concessionari di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446 del 1997 ed al d.m. 11 settembre 2000 n. 289, ha presentato domanda di partecipazione ed è risultata migliore offerente ed aggiudicataria provvisoria (con un aggio del 9,80%), come da verbale di gara del 4 giugno 2009.
Successivamente, ha ricevuto dal Comune la nota del 9 giugno 2009, impugnata, recante l’invito a dimostrare l’avvenuto adeguamento del proprio capitale sociale al minimo previsto dall’art. 32, comma 7-bis, del D.L. n. 185 del 2009 (Euro 10.000.000). Non avendo a ciò ottemperato, è stata esclusa dalla gara con verbale di verifica del 12 ottobre 2009, trasmesso dal Comune con lettera raccomandata del 16 ottobre 2009.
Avverso i suddetti atti deduce violazione dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara, violazione degli artt. 3, 10, 81, 82 e art. 86 del Trattato comunitario, violazione degli artt. 3, 24, 41, 97, 103 e art. 113 della Costituzione ed eccesso di potere sotto molteplici profili. Lamenta in sintesi, che il bando di gara richiedeva, quale unico requisito di ammissione, l’iscrizione all’albo dei concessionari ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. n. 446 del 1997, sicché il Comune avrebbe illegittimamente preteso dall’aggiudicataria provvisoria la dimostrazione dell’ulteriore requisito del capitale sociale minimo, disattendendo il contenuto della lex specialis di gara; in subordine, denuncia l’incostituzionalità ovvero la contrarietà ai principi del diritto europeo dell’art. 32, comma 7-bis, del D.L. n. 185 del 2009, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, laddove prescrive(va) che le società affidatarie dei servizi di accertamento e riscossione dei tributi locali possedessero un capitale sociale minimo, interamente versato, pari ad Euro 10.000.000.
Si è costituito il Comune di Ascoli Satriano, eccependo l’irricevibilità del ricorso e chiedendone in ogni caso il rigetto nel merito.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 146 del 25 febbraio 2010.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2011 la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è irricevibile, così come fondatamente eccepito dalla difesa del Comune di Ascoli Satriano, che ha depositato (doc. 1) copia della lettera del 16 ottobre 2009, di trasmissione del verbale di gara con il quale è stata deliberata l’esclusione della GE.S.A.P. s.r.l., per difetto del requisito di legge sopra richiamato.
La comunicazione, spedita il 19 ottobre 2009 con raccomandata a/r all’indirizzo di via Fermi n. 3 – Margherita di Savoia (FG), sede legale della società, è pervenuta a destinazione il 21 ottobre 2009 ma non è stata ritirata e, trascorso un mese di compiuta giacenza, il 23 novembre 2009 è stata rispedita al Comune di Ascoli Satriano, così come risulta dall’attestazione dell’Ufficio postale vergata a mano sul frontespizio della busta.
Il ricorso è stato notificato, tardivamente, il 26 gennaio 2010.
Secondo un principio pacifico, con il decorso del termine di trenta giorni previsto per la giacenza delle raccomandate, a mezzo del rilascio del relativo avviso, l’atto amministrativo può ritenersi regolarmente comunicato al destinatario, in applicazione dell’art. 1335 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 40 del D.P.R. n. 655 del 1982 (ai cui sensi le raccomandate, che non sia stato possibile distribuire e non siano state chieste in restituzione dai mittenti, devono esser depositate presso l’Ufficio postale di distribuzione per un periodo di giacenza minimo di trenta giorni): la comunicazione dell’atto si perfeziona per il destinatario necessariamente secondo due modalità alternative, ossia con il ritiro del piego oppure, per fictio juris, al momento della scadenza del termine di compiuta giacenza, purché nella seconda ipotesi la prova dell’avvenuto recapito sia particolarmente rigorosa e corredata dall’attestazione del periodo di giacenza della raccomandata presso l’Ufficio postale (così, tra molte, TAR Lazio, Latina, sez. I, 1 aprile 2011 n. 305; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 16 giugno 2009 n. 1103; TAR Friuli Venezia Giulia, 11 luglio 2008 n. 402).
Nel caso di specie, la società ricorrente non ha provato di essere stata, senza colpa, nell’impossibilità di aver avuto conoscenza dell’avvenuto recapito della raccomandata, con cui è stata comunicato il provvedimento di esclusione dalla gara.
La conclusione, nel senso dell’irricevibilità del ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione, non muta per il fatto che tra i motivi di censura vi sia anche la violazione dei principi del diritto europeo, attraverso l’affermata incompatibilità con il Trattato della norma di legge interna che ha imposto il possesso di un capitale sociale minimo per l’assunzione di talune tipologie di appalti.
Secondo l’orientamento tuttora prevalente nella giurisprudenza amministrativa, la violazione del diritto comunitario implica soltanto un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo, in quanto l’art. 21-septies della L. n. 241 del 1990 ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento, senza includervi la violazione del diritto comunitario, salva l’ipotesi in cui ad essere in contrasto con il precetto del diritto dell’unione europea sia la norma interna attributiva del potere (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003 n. 35; Id., sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 579; Id., sez. VI, 20 maggio 2005 n. 2566; Id., sez. V, 19 maggio 2009 n. 3072).
Da tanto consegue, sul piano processuale, l’onere per l’interessato di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo, entro il termine di decadenza previsto dalla legge processuale interna, pena la inoppugnabilità dello stesso (cfr., da ultimo: Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011 n. 1983, alla cui ampia motivazione può rinviarsi).
In conclusione, il ricorso è stato tardivamente proposto e deve essere dichiarato irricevibile.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Condanna la GE.S.A.P. s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Ascoli Satriano, nella misura di Euro 5.000 oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Savio Picone, Referendario, Estensore
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