Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società S. Costruzioni s.r.l. ha partecipato alla gara d’appalto indetta nel 2010 dal Comune di Circello (BN) per l’affidamento dei "lavori di realizzazione dell’acquedotto alla località Cese Alta" con importo base di Euro 177.168,04 (oltre IVA).
Il criterio di aggiudicazione veniva individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, tenuto conto dei seguenti elementi di valutazione:
a) offerta tecnica, punti 60;
b) offerta economica, punti 40 così ripartiti: b1) tempo di esecuzione, 15 punti; b2) prezzo, 25 punti.
All’esito delle operazioni concorsuali, la S. Costruzioni s.r.l. si classificava in terza posizione, dopo l’a.t.i. Erre Effe Edilizia/Edil Santucci (prima graduata) e B. Costruzioni s.r.l. (seconda classificata).
In seguito alla proposizione da parte della ricorrente dell’istanza di riesame dell’atto di ammissione alla gara delle prime due graduate, la commissione procedeva alla rimodulazione della graduatoria e all’aggiudicazione in favore della B. Costruzioni s.r.l. (l’a.t.i. Erre Effe Edilizia veniva esclusa per omessa dichiarazione dei requisiti generali di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006 da parte dei due institori della ditta Edil Santucci dotati di poteri rappresentativi).
Avverso tale provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti meglio specificati in epigrafe insorge la S. Costruzioni che, a sostegno dell’esperito gravame, deduce violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione del bando di gara, violazione dei principi di imparzialità, libera concorrenza, parità di trattamento, logicità, ragionevolezza, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento dei fatti.
Non si è costituito il Comune di Circello seppure ritualmente evocato in giudizio.
Resiste altresì la società B. Costruzioni che propone ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara della ricorrente e, nel merito, ne contesta le argomentazioni.
Il Tribunale ha respinto la domanda cautelare con ordinanza n. 978 del 9 giugno 2011, confermata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 3376 del 27 luglio 2011.
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2011 il ricorso è stato spedito in decisione e, all’esito, è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 5856 del 2011.
Motivi della decisione
Viene in decisione il ricorso iscritto al numero di registro generale 2598 del 2011 proposto dalla S. Costruzioni s.r.l. avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore della società B. Costruzioni s.r.l. dell’appalto indetto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dal Comune di Circello (BN) per l’affidamento "lavori di realizzazione dell’acquedotto alla località Cese Alta" con importo base di Euro 177.168,04 (oltre IVA).
In limine litis, occorre principiare dall’esame del ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata diretto a contestare l’ammissione alla procedura e, quindi, la legittimazione processuale della ricorrente principale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011 n. 4).
La B. Costruzioni s.r.l. lamenta in sintesi violazione del disciplinare di gara e dell’art. 49 D.Lgs. n. 163 del 2006 in tema di avvalimento nonché violazione del bando di gara, violazione degli artt. 75 e 113 D.Lgs. n. 163 del 2006 e della disciplina degli appalti pubblici in materia di cauzione provvisoria.
Al riguardo, si impone la declaratoria di inammissibilità del gravame incidentale, siccome notificato presso la sede legale della S. Costruzioni s.r.l. e non al difensore di quest’ultima, in dispregio del combinato disposto dell’art. 42, secondo comma, cod. proc. amm. e dell’art. 170 cod. proc. civ. secondo cui, dopo la costituzione in giudizio, la notifica del ricorso incidentale deve essere effettuata al procuratore costituito, salvo che la legge disponga altrimenti (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 settembre 2005 n. 4560; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 dicembre 2010 n. 27113; Sez. I, 1 marzo 2010 n. 1204).
Passando allo scrutinio del ricorso principale, con il primo motivo di diritto la S. s.r.l. lamenta la mancata esclusione della società aggiudicataria per violazione del bando di gara (pag. 1 e 14) che, a pena di esclusione, prevedeva il termine delle ore 12.00 dell’8 novembre 2010 per la presentazione del plico contenente l’offerta, da recapitarsi a mano, a mezzo posta raccomandata o mediante agenzia di recapito, aggiungendo altresì che "non sarà tenuto conto dei plichi pervenuti dopo la scadenza anche se sostitutivi o integrativi di offerte già pervenute".
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la società B. Costruzione avrebbe violato la lex specialis per aver depositato il plico dopo la scadenza del termine prescritto dalla lex specialis: tanto risulterebbe dalla data del protocollo informatico apposto sulla busta contenente l’offerta che riporta, come orario di ricezione, le ore 12.3 dell’8 novembre 2010 (quindi, con un ritardo di 3 minuti rispetto al termine prescritto dal bando).
L’argomentazione è destituita di fondamento.
Dall’esame degli atti di causa emerge che l’ora stampata sull’etichetta del protocollo informatico non è riferita all’orario di arrivo del plico consegnato a mano presso l’ufficio protocollo del Comune, bensì alla "ora di inputazione completamente manuale del singolo mittente indicato sul plico all’interno dell’apposito software di protocollazione, bloccato nel momento in cui l’operatore schiaccia sulla tastiera il tasto "invio" a conferma dei dati inseriti. L’ora assegnata dal sistema informatico, immodificabile manualmente dall’operatore, altro non è che l’ora indicata dall’orologio interno del server al momento, come detto, dell’ultimo ‘invio’ da tastiera dell’indirizzo relativo al mittente" (cfr. determinazione n. 109 del 2010).
Viceversa, il plico della B. Costruzioni (contrassegnato con il n. 6) è stato consegnato entro l’orario prescritto dal bando, come risulta dal verbale di gara n. 1 del 18 novembre 2011 e dalla dichiarazione resa dall’addetto all’ufficio protocollo allegata al predetto verbale, attestazione che, per la posizione e responsabilità di cui è investito il ricevente, è assistita da fede privilegiata in ordine al contenuto delle statuizioni relative alla data e all’ora della ricezione (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2004 n. 2311). Difatti, in essa "si attesta che i plichi riportati dal n. 6 al n. 7 sebbene rechino l’ora di protocollo successiva alle ore 12,00 debbano considerarsi pervenuti nei termini, in quanto ciò è dovuto all’arrivo contemporaneo nell’ufficio protocollo del Comune, già da più di un’ora prima della scadenza di molte ditte concorrenti in fila per la consegna, essendo stati fissati i medesimi termini di presentazione per ben 5 gare d’appalto. Pertanto, al sottoscritto è occorso un lasso di tempo molto lungo per la registrazione manuale al protocollo informatico dell’Ente di ogni singolo plico pervenuto che non ha consentito di rientrare nei termini fissati dal bando, sebbene i plichi giacessero regolarmente sulla mia scrivania o le persone fossero in fila da più di un’ora all’interno dell’ufficio protocollo. All’uopo, il sottoscritto ha manualmente provveduto a correggere l’ora di protocollo su tutti i plichi dal n. 6 al n. 7, apponendo a tutti le ore 12,00 di protocollo oltre la propria firma in sigla".
In altri termini, benché il plico della B. Costruzioni fosse stato depositato entro il termine indicato nel bando, si era verificato un ritardo nelle operazioni di registrazione nel sistema informatico svolte dall’ufficio protocollo a causa della concomitante scadenza dei termini riferiti ad altre operazioni concorsuali e dell’elevato numero dei documenti da protocollare. Tuttavia, il deposito puntuale della documentazione di gara è stato verbalizzato dall’addetto all’ufficio protocollo, mediante annotazione dell’orario di consegna manuale dei plichi (con l’indicazione delle ore 12.00) ed apposizione della propria sottoscrizione, svolgendo quindi un’attività certificativa in ordine alla tempestività della presentazione dell’offerta.
Non è quindi condivisibile l’assunto della ricorrente che, al fine di sminuirne l’efficacia probatoria, evidenzia la genericità dell’attestazione che non conterrebbe alcuna esplicita affermazione circa la puntuale consegna dell’offerta da parte della B. Costruzioni che, osserva la esponente, non sarebbe neppure espressamente menzionata.
La deduzione svolta si infrange avverso il chiaro tenore letterale del documento nel quale, come si è visto, si certifica il deposito tempestivo del plico contrassegnato con il numero 6 (che è, per l’appunto, quello inoltrato dalla aggiudicataria) laddove si legge che "i plichi riportati dal n. 6 al n. 7 sebbene rechino l’ora di protocollo successiva alle ore 12,00 debbano considerarsi pervenuti nei termini", oltre che dalla specifica verbalizzazione dell’orario di ricezione riportato sulla busta della società aggiudicataria, a rettifica di quello assegnato in automatico dal sistema informatico.
Tale efficacia probatoria non è neppure inficiata dalla dichiarazione resa dal geom. S. ed allegata al ricorso, con cui rappresenta di aver protocollato la propria offerta alle ore 11.48 dell’8.11.10 e di non aver riscontrato la presenza di altri concorrenti fino alle ore 12.00. Al riguardo, in disparte l’efficacia probatoria privilegiata dell’attestazione dell’addetto all’ufficio protocollo, è sufficiente rilevare che trattasi di dichiarazione proveniente dal legale rappresentante della società ricorrente che, come tale, versa in una situazione produttiva di incapacità a testimoniare ai sensi dell’art. 246 cod. proc. civ. di cui il giudice può tenere conto nella relativa valutazione (Cassazione Civile, sentenza 16 maggio 2006 n. 11377).
Peraltro, detta dichiarazione non si pone in rapporto di insanabile contrasto con quanto attestato dall’ufficio comunale, giacché non esclude che, come riferito dall’ente, il plico dell’offerta della aggiudicataria fosse già stato depositato presso l’ufficio protocollo prima dell’arrivo del rappresentante della S. s.r.l. e che giacesse presso gli uffici comunali in attesa della registrazione. Tanto si evince ancora una volta dalla più volte richiamata attestazione dell’8 novembre 2011 laddove si legge appunto che "è occorso un lasso di tempo molto lungo per la registrazione manuale al protocollo informatico dell’Ente (…) sebbene i plichi giacessero regolarmente sulla mia scrivania (…)".
Con il secondo motivo di ricorso, la S. Costruzioni s.r.l. chiede in via subordinata l’annullamento dell’intera procedura concorsuale e la rinnovazione di quest’ultima deducendo l’illegittimità del bando per violazione dell’art. 83, quarto comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui "Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi…").
Lamenta che la stazione appaltante si sarebbe limitata a prevedere il punteggio massimo (60 punti) per l’offerta tecnica senza tuttavia specificare i sub-punteggi da attribuire ad ogni singolo sub-criterio di valutazione indicato nel bando.
La censura non coglie nel segno.
Nella fattispecie in esame, il bando prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo di 60 punti per l’offerta tecnica (ai quali andavano sommati ulteriori 40 punti per l’offerta economica) ed indicava i seguenti elementi oggetto di valutazione: "Qualità e pregio tecnico; Nella salvaguardia della localizzazione, le lavorazioni devono essere tese al completamento delle opere mediante la realizzazione parziale o totale degli allacciamenti alle utenze private. Miglioramento del pacchetto stradale interessato dallo scavo per la posa condotta e miglioramenti tesi ad aumentare il pregio tecnico mediante l’utilizzo e l’impiego di materiali qualitativamente migliori di quelli previsti nonché l’adozione di accorgimenti tecnici particolari atti a migliorare la funzionalità e la durabilità della rete".
Nell’ambito di tali elementi di valutazione, il bando indicava poi "l’ordine decrescente di importanza dei criteri" ripartendoli tra: "1. Allacciamenti utenze private; 2. Miglioramento del pacchetto stradale; 3. Utilizzo di materiali qualitativamente migliori; 4. Accorgimenti tecnici atti a migliorare la funzionalità e la durata della rete" (cfr. pag. 8).
Ebbene, deve rammentarsi che l’art. 83 D.Lgs. n. 163 del 2006 non prevede un obbligo di introduzione di sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi, stabilendo che essi siano stabiliti nel bando "ove necessario" (T.A.R. Lombardia, Milano, 11 agosto 2010 n. 3913); questa necessità deve essere correlata alla esigenza che, sin dalla formulazione del bando, ogni concorrente sia posto in grado di formulare la propria offerta tecnica essendo in grado di sapere sin da tale momento quali saranno gli elementi dell’offerta che verranno presi in considerazione e fatti oggetto di valutazione da parte della commissione.
Nel caso che occupa non è adeguatamente dimostrato nel ricorso che la specificazione di sub-criteri e sub-punteggi fosse indispensabile in relazione alla natura o alla complessità dell’appalto, né la necessità della loro indicazione si imponeva "ictu oculi" in base a principi logici o di tutela della par condicio.
Nella fattispecie, il Collegio non ritiene che i criteri individuati dal bando fossero tali da impedire a ciascun concorrente di formulare una offerta, essendo consapevoli di quali elementi sarebbero stati presi in considerazione per l’assegnazione del punteggio. Inoltre, la esigenza di non lasciare eccessivi margini di discrezionalità ai commissari veniva perseguita dalla stazione appaltante con la indicazione nel bando di una griglia di elementi valutativi in ordine decrescente di importanza (allacciamento utenze private; miglioramento del pacchetto stradale, etc.) in base ai quali i partecipanti potevano predisporre la propria offerta tecnica consapevolmente orientata in base alle effettive esigenze dell’amministrazione appaltante.
Tale graduazione di elementi di valutazione non appare neppure censurabile: come già sottolineato in fase cautelare, è principio acquisito in giurisprudenza quello secondo cui nella individuazione dei parametri e dei connessi punteggi numerici nonché nella successiva fase della ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’indicazione di uno o più criteri di valutazione (eventualmente ulteriori rispetto a quelli fissati in via esemplificativa dal codice degli appalti pubblici) rientra nelle scelte discrezionali delle amministrazioni appaltanti che non sono sindacabili dal giudice amministrativo se non quando il criterio sotteso a tali scelte appaia inficiato da profili di macroscopica irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà o travisamento di fatto (Consiglio Stato, Sez. V, 16 giugno 2010 n. 3806 e 16 febbraio 2009 n. 837; T.A.R. Lazio, Roma, 22 maggio 2009 n. 5196).
In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso principale deve essere respinto.
La particolare natura delle questioni dedotte in giudizio e le statuizioni in ordine alla declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata e la reiezione del gravame principale della ricorrente consentono di disporre la integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, così provvede:
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla società B. Costruzioni s.r.l.;
– respinge il ricorso principale proposto dalla società S. Costruzioni s.r.l.;
– compensa tra le parti costituite spese ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Alessandro Pagano, Consigliere
Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore
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