Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La ricorrente C.M.B. Società cooperativa Costruttori M. e B. di Carpi impugna il provvedimento di Roma Metropolitane s.r.l. prot. U.0018973 del 9 settembre 2011 di aggiudicazione definitiva alla controinteressata Salini Costruttori s.p.a. (capogruppo mandataria del RTI costituito con Vianini Lavori s.p.a.e Ansaldo STS s.p.a.) della "procedura aperta per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva, della realizzazione del prolungamento della linea B della metropolitana di Roma , tratta Rebibbia – Casal Monastero, e della successiva gestione degli impianti e dei servizi di stazione, nonché delle aree e degli impianti destinati all’interscambio dei flussi passeggeri", la deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 58 del 4-5 agosto 2011 con cui è stato deliberato di "prendere atto delle risultanze della procedura di gara per come espletata da Roma Metropolitane S.r.l." nonché di prendere atto di quanto comunicato da Roma Metropolitane s.r.l. con nota del 18 maggio 2011 "circa la sostenibilità tecnica nonchè sulla congruità economico-finanziaria della proposta del soggetto aggiudicatario", i verbali delle sedute della Commissione di gara, per quanto possa occorrere la stessa lex specialis di gara ove possa essere considerata non ostativa all’aggiudicazione a favore del costituendo RTI Salini ed ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso, per come comunque meglio specificati in epigrafe del ricorso.
Va brevemente premesso che con deliberazione consiliare n. 97 del 24 maggio 2004, il Comune di Roma ha affidato a Roma Metropolitane S.r.l. le funzioni ed i compiti afferenti ai processi realizzativi di nuove linee metropolitane della Città nonché all’ammodernamento ed al prolungamento delle linee già esistenti. Con ordinanza commissariale n. 101 del 13 febbraio 2008 è stato quindi approvato il progetto preliminare dell’intervento denominato "prolungamento della Linea B della metropolitana di Roma, tratta Rebibbia – Casal Monastero" in uno affidandosi a Roma Metropolitane s.r.l. le funzioni di stazione appaltante. Roma Metropolitane ha dunque indetto, con bando pubblicato sulla G.U.U.E il 7 luglio 2009 e sulla G.U.R.I. l’8 luglio 2009, la procedura per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva, della realizzazione del prolungamento della linea B della metropolitana di Roma, tratta Rebibbia – Casal Monastero, e della successiva gestione degli impianti e dei servizi di stazione, nonché delle aree e degli impianti destinati all’interscambio dei flussi passeggeri. Il termine ultimo per la presentazione delle offerte è stato fissato, a seguito di alcune proroghe, all’8 luglio 2010. In precedenza, rispettivamente in data 28 gennaio 2010 e 12 marzo 2010 sono state adottate ordinanze commissariali (nn. 262 e 267) con cui sono state rispettivamente dettate dall’amministrazione comunale specifiche indicazioni per l’individuazione delle aree di proprietà comunale su cui formulare ipotesi di valorizzazione immobiliare nell’ambito della procedura di affidamento in questione e sono state specificate le condizioni per la valorizzazione immobiliare medesima. Sulla scorta di tali direttive, Roma Metropolitane ha integrato i documenti di gara inserendo le specifiche indicazioni fornite dall’amministrazione comunale. Di qui gli avvisi pubblicati sulle ricordate Gazzette, rispettivamente il 3 ed il 7 aprile 2010, relativi alle informazioni complementari ed alle rettifiche del bando.
Alla gara hanno partecipato solo i due raggruppamenti costituiti nel presente giudizio ed all’sito delle valutazione delle relative offerte, l’aggiudicazione veniva disposta in favore del raggruppamento guidato dalla Salini Costruttori s.p.a. in funzione del maggior punteggio ottenuto all’esito della valutazione complessiva operata dalla Commissione di gara. A seguito dell’aggiudicazione provvisoria, in ossequio a quanto stabilito dagli atti di gara, la proposta di valorizzazione immobiliare presentata dall’aggiudicatario provvisorio è stata sottoposta a verifica istruttoria di procedibilità tenico-amministrativa da parte dei competenti uffici comunali. All’esito delle dette valutazioni ed in conseguenza dei chiarimenti e delle integrazioni presentate dall’aggiudicatario provvisorio, il piano economico-finanziario è stato approvato dal Comune di Roma, così consentendo a Roma Metropolitane s.r.l. di disporre l’aggiudicazione definitiva della gara, adottata in 9 settembre 2011 con l’avversato provvedimento n. prot. U0018973.
A sostegno del proposto ricorso sono dedotte articolate censure con cui si assume, in primo luogo, che l’amministrazione committente ha valutato non positivamente l’offerta Salini all’uopo richiedendo ulteriori elementi. Lamenta quindi la ricorrente che la condotta della dell’amministrazione avrebbe consentito all’aggiudicataria di modificare la propria offerta al fine di rendere la stessa vantaggiosa, laddove detta offerta avrebbe dovuto essere esclusa poiché inappropriata o inadeguata in quanto non si conformerebbe con le caratteristiche di una concessione di lavori. Si deduce quindi illegittimità dell’operato della stazione appaltante per aver l’aggiudicataria illegittimamente beneficiato di un punteggio di maggior favore rispetto alla ricorrente.
L’aggiudicataria Salini Costruttori s.p.a., costituitasi in giudizio in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con Vianini Lavori s.p.a.e Ansaldo STS s.p.a., propone ricorso incidentale con il quale, innanzitutto e principalmente, censura la mancata esclusione dell’offerta dell’ATI ricorrente per avere la stessa formulato una proposta di valorizzazione delle aree di proprietà comunale in evidente contrasto con le vincolanti prescrizioni previste dalla disciplina di gara ed in particolare per non aver rispettato gli insuperabili parametri urbanistici in materia di dimensionamento e destinazione delle aree oggetto di valorizzazione.
Si sono costituite in giudizio anche Roma Capitale e Roma Metropolitane s.r.l. affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.
Alla pubblica udienza del 23 novembre 2011 il ricorso viene ritenuto per la decisione
Deve il Collegio preliminarmente porsi la questione, atteso che alla procedura di gara hanno partecipato solo i due raggruppamenti costituiti nel presente giudizio, della priorità logica dell’esame del ricorso incidentale presentato dalla controinteressata aggiudicataria della procedura di gara.
Sul punto ritiene il Collegio di condividere le conclusioni recentissimamente raggiunte dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 7 aprile 2011 n. 4
Com’è noto, la questione concernente il preciso ordine di esame dei ricorsi principali e incidentali ha formato oggetto, negli ultimi anni, di un serrato e complesso dibattito interpretativo. Al riguardo, si sono registrate soluzioni giurisprudenziali contrastanti, fino alla pronuncia della medesima Adunanza plenaria n. 11 del 2008, il cui indirizzo risulta seguito, in modo prevalente, sebbene non univoco, dalla successiva giurisprudenza.
La citata decisione n. 11 del 2008, dopo avere esaminato le principali tesi interpretative emerse in giurisprudenza, è pervenuta alla conclusione secondo cui, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi, al fine di garantire la tutela dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.
Merita tuttavia di essere pienamente condiviso, come si è già anticipato, il percorso argomentativo e motivazionale che ha condotto la stessa Adunanza Plenaria a rimeditare, con la citata sentenza 7 aprile 2011 n. 4, il richiamato avviso interpretativo riconducibile alla pronuncia del 2008.
In effetti, l’Adunanza Plenaria ha preso le mosse dalla rilevata necessità di adeguatamente considerare alcune regole essenziali del processo amministrativo, che fondano il procedimento logico di formazione della decisione, dovendosi in questo senso accuratamente valorizzare, in tutte le sue implicazioni, il principio della domanda, che contrassegna il sistema attuale della giustizia amministrativa, quale tipica giurisdizione "di diritto soggettivo". Ma la Plenaria ha pure rilevato come debba "essere sottolineata la funzione difensiva del ricorso incidentale, che affonda le proprie radici nelle elaborazioni più consolidate della teoria del processo ed è recepita dalla nuova disciplina positiva introdotta dal codice".
Il primo profilo esaminato è quello per cui l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore. La piena attuazione dei canoni essenziali di parità delle parti e di imparzialità del giudice non contraddice affatto l’esigenza logica di definire il corretto ordine di esame delle questioni. L’affermazione o la negazione delle richieste di tutela formulate dalla parte attrice, infatti, deve conseguire, all’esito del completo confronto processuale delle parti, al puntuale riscontro della esistenza dei prescritti requisiti della domanda. Viene condivisibilmente rilevato che "poiché il ricorso non è mera "occasione" del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte". Se così è, "l’eventuale reiezione della domanda per "ragioni processuali", collegate alla riscontrata carenza delle condizioni e dei presupposti dell’azione (comprensivi della legittimazione e dell’interesse al ricorso), non rappresenta l’affermazione di un risultato meramente "formale". Al contrario, costituisce l’esito fisiologico, pienamente congruente con le regole costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, della valutazione in ordine alla titolarità, in capo all’attore, di una posizione tutelabile dinanzi al giudice amministrativo". Peraltro, la necessità di definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari, costituisce, ora, una espressa regola positiva, stabilita dal codice del processo amministrativo. In virtù, infatti, dell’art. 76 comma 4 "Si applicano l’art. 276 commi 2, 4 e 5 del codice di procedura civile e gli artt. 114 comma 4 e 118 comma 4 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile". Ed il richiamato art. 276 comma 2 prevede che "il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa". La pregiudizialità logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso fa si che la contestazione della legittimazione e dell’interesse al ricorso "può emergere anche attraverso la proposizione del ricorso incidentale, qualora l’attivazione di tale strumento costituisca lo strumento necessario per accertare l’illegittimità dell’atto su cui si fonda la legittimazione asserita dall’attore principale". In questo senso va intesa la regola di diritto per cui "l’ordine di esame delle questioni….non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto", dal che consegue che "qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente". Di qui la conferma da parte dell’Adunanza Plenaria di quello che in realtà era il più risalente indirizzo interpretativo, in forza del quale il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione. Osserva l’Adunanza Plenaria che "Il rapporto di priorità logica nell’ordine di decisione della controversia delle questioni prospettate dalle parti consente che siano decise, con precedenza su ogni altra sollevata con il ricorso principale, le questioni dedotte con il ricorso incidentale della parte controinteressata, qualora dalla definizione di queste ultime discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte col ricorso principale".
In relazione al contenuto concreto del ricorso incidentale e ai caratteri complessivi della controversia, questo deve pertanto essere esaminato con priorità logica.
In maniera complementare a quanto finora considerato, la Plenaria pone l’altra regola per cui la nozione di "interesse strumentale" non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore.
Tenendo rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere "finale" o "strumentale" di tale vantaggio, la semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra in sé considerata la sussistenza di una posizione legittimante: "In particolare, a tale fine risulta del tutto insufficiente il riferimento a una utilità meramente ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua compiuta realizzazione, come avviene nella vicenda in esame, il passaggio attraverso una pluralità di fasi e di atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’Amministrazione". Di qui la non condivisibilità dell’affermazione compiuta dall’Adunanza plenaria n. 11 del 2008, secondo la quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il ricorso principale, nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale "escludente", in considerazione dell’utilità pratica derivante, per il ricorrente stesso, dalla caducazione dell’intero procedimento. E ciò appunto perché "l’eventuale "interesse pratico" alla rinnovazione della gara, allegato dalla parte ricorrente, non dimostra, da solo, la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione"
Il successivo snodo logico è allora rappresentato dal punto per cui, salvo eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. L’avviso della Plenaria è nel senso che "La situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura, quindi, costituisce, tuttora, la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso". Con l’avvertenza che "la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso", per cui "la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva". Ma, soprattutto, per quanto qui più direttamente interessa, "la riscontrata assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara determina il superamento della tesi proposta dalla decisione n. 11 del 2008, secondo cui la fondatezza del ricorso incidentale determinerebbe conseguenze diverse, in funzione del numero dei partecipanti alla gara". E ciò perché il ricorso incidentale, in tutti i casi, mira allo stesso scopo, costituito dalla contestazione della legittimazione al ricorso principale. Del resto, l’Adunanza ritiene, ancora, che non vi sia motivo di alterare l’ordine di esame delle questioni in funzione del tipo di illegittimità riguardante l’atto di ammissione alla gara del ricorrente principale, che si tratti cioè dell’ipotesi in cui va accertato il radicale difetto delle condizioni soggettive che consentirebbero al ricorrente principale di partecipare anche ad una successiva gara ovvero dell’ipotesi in cui l’atto di ammissione alla gara (del ricorrente principale) sia viziato per ragioni oggettive, riguardanti l’offerta in sé considerata. Resta cioè comunque fermo il difetto di legittimazione del ricorrente principale.
In definitiva, il principio di diritto affermato è quello secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’Amministrazione resistente.
Va quindi prioritariamente esaminato il ricorso incidentale proposto da Salini s.p.a., il quale va accolto per essere fondato il primo motivo all’uopo dedotto.
Come si è già innanzi ricordato, con il primo motivo del ricorso incidentale si lamenta la mancata esclusione dell’offerta dell’ATI ricorrente per avere la stessa formulato una proposta di valorizzazione delle aree di proprietà comunale in evidente contrasto con le vincolanti prescrizioni previste dalla disciplina di gara ed in particolare per non aver rispettato gli insuperabili parametri urbanistici in materia di dimensionamento e destinazione delle aree oggetto di valorizzazione.
Occorre al riguardo ricordare che nel disciplinare di gara era precisato che per il sostegno finanziario del progetto ovvero per garantire l’apporto di ulteriori quote di capitale finalizzate alla realizzazione delle opere oggetto dell’affidamento in concessione è previsto il trasferimento di aree di proprietà comunale peraltro specificate nell’ordinanza del Sindaco quale commissario delegato del 28 gennaio 2010 n. 262, come poi modificata con ordinanza del 12 marzo 2010 n. 267, del valore stimato in un minimo di Euro 255.095.460,00, al netto dell’aumento offerto in gara dai concorrenti. Su dette aree i concorrenti potevano prevedere operazioni di valorizzazione immobiliare nel rispetto di quanto previsto dalle citate ordinanze. In pratica, il valore delle aree messe a disposizione dall’amministrazione comunale e definito "contributo in conto impianti a carico del concessionario" costituisce uno dei fattori economici (da mettere in equilibrio con gli altri previsti) quale copertura dei costi di realizzazione. Ovvero, in maniera più semplice, una parte del finanziamento per la realizzazione dell’opera deriva dalla previsione del trasferimento di aree di proprietà comunale al concessionario e dalla possibilità per quest’ultimo di procedere alla valorizzazione delle stesse, nel rispetto ovviamente di quanto previsto nel disciplinare di gara. E, a tal riguardo, la lex specialis stabiliva che "la proposta di valorizzazione immobiliare delle aree…dovrà dettagliatamente descrivere le operazioni di valorizzazione immobiliare sotto il profilo tecnico-funzionale, urbanistico-ambientale, architettonico e tecnologico, evidenziando …gli aspetti caratteristici in termini zonizzazione urbanistica di dettaglio e di assetto planivolumetrico". Non vi è dubbio che la proposta di valorizzazione, pur rimessa all’apprezzamento progettuale del concorrente, doveva comunque essere formulata nel rispetto delle innanzi richiamate ordinanze sindacali nn. 262 e 267: In via di maggior dettaglio, la lex specialis chiariva che per l’Area 5 bis (in corrispondenza della fermata Torraccia- Casal Monastero) fosse ammesso esclusivamente "housing sociale" e che (soltanto) per le aree individuate denominate Area 2 Monti Tiburtini, Area 3 S. Maria del Soccorso, Area 4 Rebibbia e Area 5 e 5 bis Torraccia-Casal Monastero le destinazioni funzionali avevano valore indicativo, con la conseguenza che per le altre aree (in particolare Area 1a Pietralata e Area 1b Tiburtino) fosse inderogabile la destinazione funzionale come appunto prevista nelle citate ordinanze sindacali. In particolare, l’ordinanza n. 262 del 28 gennaio2010 prescrive che "per ciascuna delle aree oggetto di valorizzazione, i concorrenti alla procedura di gara in oggetto potranno formulare una proposta di valorizzazione immobiliare che preveda, come limite massimo, le superfici utili lorde realizzabili, nelle percentuali delle realizzazioni funzionali parimenti indicate nell’elaborato allegato A". Il detto allegato "A" che prevede le sette aree oggetto di valorizzazione immobiliare, di cui sopra, è composto da sette schede che contengono le vigenti prescrizioni urbanistiche (dimensionamenti e destinazioni d’uso) per Area 1a, 1b e 5 bis, i dimensionamenti edilizi con relative destinazioni d’uso per Area 2, Area 3, Area 4 ed Area 5, in atto destinate a verde, servizi, parcheggi e sedi stradali; il mix funzionale per Area 1b (nel rispetto del P.P. approvato), Area 2, Area 3, Area 4 ed Area 5: In particolare, mentre il mix delle destinazioni funzionali riportate nell’allegato A, quanto alle Aree 2, 3, 4 e 5, è espressamente qualificato come indicativo, fermo restando comunque un 30% di destinazioni residenziali, un 20% di destinazioni non residenziali e quindi un 50% di quota flessibile (e comunque una riserva per l’housing sociale quanto alle destinazioni residenziali dell’Area 5), per l’Area 1a, localizzazione Pietralata è previsto come mix funzionale esclusivamente la destinazione "non residenziale" e per l’Area 5 bis è prevista una destinazione residenziale pari a 0 e una esclusiva destinazione non residenziale, essendo la destinazione residenziale ammessa solo per housing sociale. Ne consegue la possibilità che le soluzioni adottate dai diversi concorrenti ben potessero comportare variazioni degli strumenti urbanistici, comunque nei limiti del dimensionamento e delle destinazioni funzionali fissate dalle ordinanze commissariali. Non è dunque in questione la invero pacifica ipotizzabilità di varianti urbanistiche rispetto alla strumentazione urbanistica vigente sulle singole aree, quanto l’esistenza di vincoli certamente insuperabili, quali ad esempio la destinazione non residenziale dell’area di Pietralata e la destinazione esclusiva ad housing sociale dell’area Torraccia – Casal Monastero. Giustamente rileva la ricorrente incidentale che il vincolo posto agli offerenti non era la strumentazione urbanistica vigente, ma appunto le prescrizioni recate dall’allegato A alle citate ordinanze, invalicabili quanto a tipologia e quantità massime (in mq.) di edilizia realizzabili.
Ciò premesso, emerge la non conformità dell’offerta della ricorrente principale alle complessive prescrizioni di gara. In particolare, con riguardo all’area 1a Pietralata, in presenza di un disciplinare che non prevedeva SUL (superifici utili lorde) residenziali, l’offerta CMB offre 103.871 mq ed ancora mq. 3,510 non residenziali, a fronte di una previsione nel disciplinare di 107.400 mq di SUL non residenziale e 0 mq. di residenziale. Con riguardo all’area 1b Tiburtino, a fronte di 25.000 mq, indicati nel disciplinare quale somma della SUL residenziale (30%) e di quella della quota flessibile (50%), la CMB ne ha offerti 28.628 ovviamente offrendo meno mq. sul non residenziale rispetto al disciplinare. Con riferimento all’area 5 bis Torraccia – Casal Monastero, la CMB ha offerto 77.742n mq di SUL residenziale in totale difformità dal disciplinare che prevedeva in via esclusiva residenziale a destinazione housing sociale. Del resto, la stessa commissione di gara ha letteralmente rilevato la difformità delle proposte di CMB rispetto "a quanto previsto dalla documentazione a base di gara" nel senso di "una sostanziale modifica della destinazione dei lotti oggetto di valorizzazione" e ciò in ragione della prevalente destinazione ad edilizia residenziale (verbale n. 12) così come ha rilevato il "contrasto" dell’offerta CMB con le indicazioni contenute nella documentazione di gara (verbale n. 14).
Ritiene quindi il Collegio fondato il motivo di ricorso incidentale all’uopo dedotto dalla controinteressata aggiudicataria, nel senso che la commissione di gara avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’offerta della ricorrente principale poiché appunto ritenuta in contrasto con la lex specialis e comunque difforme dalle documentazione posta a base di gara. Risulta quindi illegittima la scelta di aver comunque valutato l’offerta, sia pure limitandosi all’attribuzione di un punteggio invero non significativo (2 punti su 10).
Va rilevato che le prescrizioni del disciplinare di gara e degli atti tutti espressamente richiamati e posti a base della determinazione di indizione della gara sono parte integrante del bando, costituendo nell’insieme la normativa speciale della gara, con l’effetto che è l’insieme delle regole date a vincolare i concorrenti, ai quali è necessariamente richiesta la lettura complessiva e globale di tutte le regole di partecipazione. Queste assumono la medesima portata precettiva e, pertanto, dal mancato rispetto di una di esse può conseguire un provvedimento di esclusione dalla gara (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 15 dicembre 2010 , n. 241). Nella specie, il disciplinare di gara ha richiesto espressamente che le offerte di valorizzazione dovessero essere formulate nel rispetto delle prescrizioni delle ricordate ordinanze commissariali n. 262 del 28 gennaio 2010 e n. 267 del 12 marzo 2010.
Ciò posto, ritiene il Collegio che va ribadito l’orientamento interpretativo a mente del quale va disposta l’esclusione dell’offerta di un’impresa che abbia presentato una proposta progettuale non conforme alla "lex specialis" di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 18 maggio 2010 , n. 780). Peraltro, l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte comporta l’esclusione dalla gara quando si tratti, come nel caso di specie, di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 marzo 2011 , n. 1583).
E’ evidente, infatti, che il superamento dei parametri urbanistici, di cui all’offerta di CMB, per il significativo aumento dell’edilizia residenziale rispetto a quella non residenziale, è idoneo a comportare un vantaggio in termini economici per la ricorrente principale che, proprio in ragione del maggior valore ottenibile dalla proposta formulata (sia pure in violazione degli standards), consegue un indebito vantaggio competitivo. Di qui la violazione della par condicio e la stessa impossibilità tecnica di porre a raffronto, per come invece erroneamente fatto, le offerte dei concorrenti. In altri termini, è come se fosse mutato l’oggetto dell’offerta presentata con il piano di valorizzazione rispetto a quanto richiesto dall’amministrazione. Da ultimo, deve anche ricordarsi che allorquando l’aggiudicataria si è resa disponibile ad impegnarsi ad acquistare l’area di Pietralata per un più significativo ed elevato importo a condizione di poter sulla stessa realizzare la cubatura residenziale nella misura prevista con la propria offerta dalla odierna ricorrente, è stata la stessa amministrazione a ritenere impossibile tale attività.
Né rileva, ovviamente, che la prescritta conformità delle offerte fosse assistita, quanto al punto di interesse, dalla espressa previsione di esclusione per l’ipotesi della difformità, non essendo il potere di esclusione esercitatile solo ove espressamente previsto e con esclusivo riguardo agli specifici profili nominativamente individuati. Esso, invero, assiste l’esplicazione dell’azione amministrativa nella complessiva fase di gestione della procedura di gara. Piuttosto, la previsione della espressa comminatoria di esclusione nel caso di violazione della prescrizione della lex specialis di gara è idonea a comprimere il potere discrezionale della commissione di gara di modificare o derogare a prescrizioni tassative del bando, della lettera di invito o del disciplinare, ed a precludere una lettura teleologica delle prescrizioni di gara in conformità del canone del favor partecipationis (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 7 giugno 2010, n. 12617).
In definitiva, assorbiti gli ulteriori motivi di cui al ricorso incidentale, questo va accolto e, per l’effetto, essendo illegittimo l’operato dell’amministrazione nella parte in cui non ha escluso dalla procedura di gara la ricorrente principale, il ricorso principale con i connessi motivi aggiunti va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione.
Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale nei sensi di cui in motivazione e dichiara inammissibile il ricorso principale ed i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Tosti, Presidente
Carlo Modica de Mohac, Consigliere
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