Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I ricorrenti sono professori dell’Università di Chieti che svolgono l’attività assistenziale presso l’ASL di Chieti. Con il presente ricorso hanno chiesto l’accertamento del diritto a percepire l’indennità di esclusiva e l’indennità di posizione e di risultato secondo quanto previsto dall’art 6 del D.Lgs. n. 517 del 1999, come previsto per i dirigenti medici del SSN.
Si sono costituite l’Università e l’Azienda sanitaria contestando la fondatezza del ricorso.
All’udienza pubblica del 02-11-2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è solo in parte fondato.
In primo luogo, è necessario evidenziare che per i medici dipendenti dall’Università, per la remunerazione dell’attività assistenziale, il D.P.R. n. 761 del 30 dicembre 1979 prevedeva l’adeguamento, su tutto il territorio nazionale ed in maniera uniforme, ai corrispondenti livelli del SSN tramite la cd. indennità De Maria.
Tale sistema è stato radicalmente mutato con il D.Lgs. n. 517 del 1999.
Come è noto l’art 23 del D.P.R. n. 761 del 30 dicembre 1979 aveva previsto la corresponsione di una indennità perequativa per il personale universitario che prestasse servizio presso i policlinici, le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura convenzionati con le regioni e con le unità sanitarie locali, anche se gestiti direttamente dalle università, non utile ai fini previdenziali e assistenziali, "nella misura occorrente per equiparare il relativo trattamento economico complessivo a quello del personale delle unità sanitarie locali di pari funzioni, mansioni e anzianità".
Le somme necessarie per la corresponsione dell’indennità di cui al presente articolo erano a carico dei fondi assegnati alle regioni ai sensi dell’art. 51 della L. 23 dicembre 1978, n. 833 e versate, con le modalità previste dalle convenzioni, dalle regioni alle università, su documentata richiesta, per la corresponsione agli aventi diritto.
Al personale universitario si applicavano, per la parte compatibile, gli istituti normativi di carattere economico disciplinati dal richiamato accordo nazionale unico.
Per la parte assistenziale, il personale universitario di cm al precedenti commi assumeva i diritti e i doveri previsti per il personale di pari o corrispondente qualifica del ruolo regionale, secondo modalità stabilite negli schemi tipo di convenzione di cui alla L. 23 dicembre 1978, n. 833 e tenuto conto degli obblighi derivanti dal suo particolare stato giuridico.
Il D.Lgs. n. 517 del 1999 ha innovato radicalmente la materia sia in relazione al rapporto tra università e policlinici universitari, prevedendo strutture tipiche per i policlinici universitari (che secondo la L. n. 833 del 1978 potevano far capo direttamente all’Università ma dovevano stipulare convenzioni con le Regioni per la gestione dell’attività assistenziale) sia in relazione alle modalità retributive del personale universitario.
L’art 2 prevede infatti come modello tipico per i rapporti tra SSN e Università l’Azienda ospedaliera universitaria, costituita come le aziende sanitarie con autonoma personalità giuridica, la cui organizzazione è affidata ad un protocollo di intesa tra Regione e Università e all’atto aziendale, che ai sensi dell’art 3 del D.Lgs. n. 517 del 1999 disciplina la costituzione, l’organizzazione e il funzionamento dei dipartimenti ad attività integrata e individua le strutture complesse che li compongono, indicando quelle a direzione universitaria.
L’art 6 del D.Lgs. n. 517 del 1999, rispetto al trattamento economico del personale universitario, prevede che fermo restando l’obbligo di soddisfare l’impegno orario minimo di presenza nelle strutture aziendali per le relative attività istituzionali, ai professori e i ricercatori universitari, che svolgono attività assistenziale si riconosce, oltre ai compensi legati alle particolari condizioni di lavoro, ove spettanti, oltre al trattamento economico erogato dall’università:
a) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (cd. indennità di posizione);
b) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché all’efficacia nella realizzazione della integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca ( cd. indennità di risultato).
Ai sensi del secondo comma "i trattamenti di cui al comma 1 sono erogati nei limiti delle risorse da attribuire ai sensi dell’articolo 102, comma 2, del D.P.R. n. 382 del 1980, globalmente considerate e sono definiti secondo criteri di congruità e proporzione rispetto a quelle previste al medesimo scopo dai contratti collettivi nazionali di lavoro di cui all’articolo 15 del D.Lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni. Tali trattamenti sono adeguati in base agli incrementi previsti dai contratti collettivi nazionali per il personale sanitario del servizio sanitario nazionale. Il trattamento economico di equiparazione in godimento all’atto dell’entrata in vigore del presente decreto è conservato fino all’applicazione delle disposizioni di cui al comma l".
Il D.P.C.M. 24 maggio 2001 contenente "linee guida concernenti i protocolli di intesa da stipulare tra regioni e università per lo svolgimento delle attività assistenziali delle università nel quadro della programmazione nazionale e regionale ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517" ha espressamente previsto che, nei protocolli d’intesa, le Regioni e le Università, tra gli altri punti, definiscano i parametri, per tipologia e volume, delle attività assistenziali necessarie e non vicariabili per le attività istituzionali della facoltà di medicina e chirurgia; il protocollo d’intesa stabilisce, ai fini della determinazione delle dotazioni organiche e della programmazione dell’attività, i criteri per la quantificazione dell’impegno assistenziale medio fornito dall’università, assicurando l’equilibrato rapporto con quello previsto per la dirigenza del Servizio sanitario nazionale; che l’orario di attività dei professori e dei ricercatori universitari sia articolato sulla base del piano di lavoro della struttura di appartenenza e della programmazione dell’ attività didattica e di ricerca e delle necessarie attività assistenziali; che il trattamento economico previsto dall’art. 6 del D.Lgs. n. 517 del 1999, quale riconoscimento dovuto ai professori ed al ricercatori universitari per lo svolgimento dell’attività assistenziale, sia composto da un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico e da un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri, concordati fra il direttore generale e il rettore, di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché di efficacia nella realizzazione dell’integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca.
Come l’art 6 del D.Lgs. n. 517 del 1999, il D.P.C.M. prevede che i trattamenti economici (indennità di posizione e di risultato) siano definiti secondo criteri di congruità e proporzione rispetto a quelli previsti al medesimo scopo dai contratti collettivi nazionali di lavoro di cui all’ art. 15, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e siano adeguati in base agli incrementi previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro della dirigenza sanitaria del Servizio sanitario nazionale.
Il trattamento economico di equiparazione in godimento all’atto dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 1999 è conservato fino all’attuazione delle previsioni contenute nel protocollo d’intesa.
Il D.P.C.M. prevede espressamente, altresì, che per i cinque anni successivi all’entrata in vigore del presente decreto ogni professore o ricercatore universitario non possa percepire, comunque, una retribuzione complessiva inferiore a quella in godimento all’atto dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 1999.
Da tale disciplina deriva che è il protocollo di intesa tra Stato e Regione che deve stabilire in primo luogo l’orario e l’impegno assistenziale dei professori universitari.
Successivamente, il Rettore e il direttore azienda ospedaliera devono procedere a quantificare le somme, avendo come parametro quello stabilito dai contratti collettivi che regolano il rapporto di lavoro dei medici del Servizio sanitario nazionale.
La giurisprudenza si è già più volte espressa nel senso che finchè tali somme o le modalità di commisurazione non siano state individuate, tramite i protocolli di intesa e l’atto aziendale, il sistema non si può dire abbia avuto completa attuazione, con conseguente applicazione del regime previgente, ovvero del trattamento economico di equiparazione in godimento, quindi della equiparazione assicurata dalla cd. indennità De Maria (Consiglio Stato, sez. VI, 09 novembre 2010, n. 7983; CdS Sez. VI, sent. n. 1109 del 24-02-2009, per cui le finalità perequative, di cui all’art. 6, secondo comma, D.Lgs. n. 517 del 1999, possono dirsi assicurate unicamente dalla concreta attuazione del nuovo sistema, dovendosi, nelle more, conservare il previgente trattamento economico di equiparazione).
In ogni caso, poiché tale nuovo sistema, basato su trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato) si deve considerare sostitutivo del precedente, e non aggiuntivo, non si può riconoscere al professore universitario che svolge, in regime di convenzionamento con il S.S.N., funzioni assistenziali, il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 517 del 1999 in aggiunta al trattamento perequativo ex art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979. (Cds Sez. VI, sent. n. 1100 del 24-02-2009; sent. n. 6300 del 14-10-2009) .
Ne deriva che le pretese economiche derivanti dal nuovo sistema retributivo ex art. 6, D.Lgs. n. 517 del 1999 del personale universitario svolgente attività assistenziale sono concretamente sottoposte a condizione sub specie di condicio iuris, del perfezionamento dei protocolli di intesa tra la stessa Università, la Regione e l’Azienda Ospedaliera, in assenza dei quali permane la spettanza del vigente trattamento di perequazione, e non sono configurabili diritti soggettivi all’attribuzione degli emolumenti ex D.Lgs. n. 517 del 1999, non diversamente, del resto, da altre indennità accessorie legate al positivo esito della contrattazione collettiva integrativa.
L’unica cosa che, quindi, in tale sistema può fare il giudice è ritenere non ancora attuato il sistema e fare riferimento all’indennità de Maria.
La determinazione delle somme da attribuire, richiede approfondimenti e valutazioni non solo contabili ma anche di tipo discrezionale amministrativo e tecnico riservate alle Amministrazioni, senza possibilità per il giudice amministrativo, in ipotesi di inerzia, di sovrapporre le proprie valutazioni (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 10 novembre 2010 , n. 3879).
Sostiene la difesa ricorrente che, nel caso di specie, vi sarebbero sia il protocollo di intesa tra Regione e Università, del 21-7-1996; l’atto aziendale dell’8-11-2007 e la convenzione attuativa tra azienda sanitaria e Università recepita con delibera del direttore generale del 21-1-2008.
Tali atti non possono ritenersi idonei a rendere concreta ed effettiva l’attuazione del nuovo regime.
In questi atti, infatti, non vi è alcuna quantificazione o riferimento alle somme da considerare per calcolare le indennità di posizione e di risultato,
Poiché come detto tale quantificazione è oggetto di intesa, come avviene nell’ambito dei rapporti di lavoro privatizzato con la contrattazione, il giudice non può sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione, trattandosi di un lavoro pubblico.
Nel caso, di specie, inoltre, esiste un parametro normativo a cui fare riferimento, indicato espressamente dal legislatore, ovvero l’applicazione del vecchio regime (parametro normativo, la cui applicazione si deve ritenere sufficiente ad assicurare il rispetto dell’art 36 della Costituzione, anche in relazione alla possibilità che i nuovi trattamenti non siano maggiori del vecchio, essendo tale circostanza normativamente assicurata dal d.p.c.m. citato solo per i primi cinque anni)
E’ invece immediatamente dovuta la indennità di esclusività direttamente applicabile ai professori universitari cha abbiano optato per il tempo pieno, in base all’art. 5 del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, e all’art 15 quater comma 5 del D.Lgs. n. 502 del 1992, dall’art 5 del D.Lgs. n. 517 espressamente richiamato .
La disciplina della indennità di esclusione trova la sua fonte nell’art. 15 quater comma 5 per i dirigenti del SSN. Tale norma è stata considerata immediatamente applicabile anche ai medici professori universitari in base al richiamo espresso operato dall’art. 5 comma 3 del D.Lgs. n. 517 del 1999.
Il diritto all’indennità di esclusiva, quindi, non è subordinato alla definizione dei protocolli di intesa fra Regioni e Università; questi infatti riguardano il diverso aspetto della disciplina delle modalità di integrazione delle attività assistenziali delle Università con il Servizio sanitario nazionale per il profilo organizzativo, degli obiettivi, dei livelli di attività e delle strutture, nel cui ambito sono determinabili i parametri per l’applicazione delle indennità di responsabilità e di risultato (con la cessazione del trattamento perequativo in godimento).
L’erogazione dell’indennità di esclusività, ex art. 5 comma 3, D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, non è subordinata alla definizione degli atti applicativi, cui invece è subordinata quella delle indennità di responsabilità e di risultato, trattandosi di istituti diversi.
La previsione della indennità di esclusività è immediatamente applicabile ai docenti che abbiano optato per l’attività assistenziale esclusiva, secondo la quantificazione, la decorrenza e la disciplina dell’indennità di esclusività stabilite con i CCNL della dirigenza medica (Consiglio Stato, sez. VI, 10 gennaio 2011 , n. 35). Infatti, questa è dovuta solo in quanto i medici del SSN e i professori che svolgano attività assistenziale abbiano esercitato l’opzione per l’attività intra-muraria.
La distinzione ed autonomia tra i due tipi d’indennità sono provate anche dalla previsione dell’indennità, nel D.Lgs. n. 517 del 1999, con normativa diversa (art. 5, comma 3) da quella sulle indennità di responsabilità e di risultato (art. 6), essendo volta questa, indipendentemente dalla esclusività del rapporto, alla diversa finalità del superamento del trattamento perequativo a favore della specifica remunerazione della responsabilità e dei risultati con l’attribuzione delle relative indennità (conservandosi perciò il trattamento perequativo ex art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979 transitoriamente, fino alla definizione di tali indennità) (Consiglio Stato, sez. VI, 05 ottobre 2010 , n. 7298).
Rispetto alla indennità di esclusività il ricorso è, quindi, fondato e deve essere accolto.
Conclusivamente, l’Università deve essere condannata al pagamento della indennità di perequazione, secondo il vecchio regime, qualora non sia stata corrisposta ai medici ricorrenti; deve essere condannata, altresì, al pagamento della indennità di esclusività per il periodo in cui i professori ricorrenti abbiano svolto attività assistenziale a tempo pieno.
Sulle tali somme spetta la maggior somma tra interessi e rivalutazione, in base al D.M. n. 352 del 1998, sussistendo il divieto di cumulo previsto dall’art 22 comma 36 della L. n. 724 del 1994 per i crediti retributivi.
In considerazione della parziale soccombenza sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Domenico Lundini, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
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