Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La controversia origina dalle agevolazioni ex lege n. 9 del 1991 ed ex D.Lgs. n. 79 del 1999 fruite dalla centrale di cogenerazione elettrica e calore di Nera Montoro gestita da spa EDISON e quindi ceduta a CO Energy Power, infine denominata Cofatech Energy. Le quote sociali ed il ramo d’azienda di interesse sono state quindi cedute a Cofatech Servizi.
Le agevolazioni – in termini di applicazione dei prezzi incentivati L. n. 9 del 1991, ex art. 22 e di esonero dagli obblighi strumentali (immissione in rete di quota del prodotto energetico o acquisto di pari certificati verdi) – erano correlate al fatto che l’utilizzazione da parte della centrale di scarti energetici di altrui lavorazione industriale (off gas) comportava risparmi energetici e minori immissioni inquinanti in atmosfera.
Il 30.1.2009 la Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (AEEG) sulla base di controlli ed ispezioni accertò che per gli anni 2002- 2004 (pertinenti a gestione Edison) non erano state soddisfatte le condizioni minime di cogenerazione – con particolare riguardo alla entità dell’off gas fornito dallo stabilimento Yara in relazione a totale di gas naturale utilizzato – e dispose il recupero amministrativo delle "incentivazioni" indebitamente concesse.
Edison e Cofatech impugnarono la delibera e gli atti conseguenziali innanzi al TAR Lombardia-Milano e, con distinte sentenze 4913 e 4914 del 2009 il giudice adito accolse i ricorsi ed annullò gli atti impugnati. Il TAR condivise la tesi di Edison e Cofatech per la quale sarebbe stata contraria a lettera e ratio delle norme la separata considerazione delle componenti gassose nello stabilimento Yara e quindi, per l’eccesso, in quella trasferita a Nera Montoro. Hanno quindi proposto distinti appelli AEEG ed il Gestore Servizi Elettrici s.p.a. lamentando l’erronea interpretazione della nozione di off gas seguita dal primo giudice; incidentalmente e subordinatamente ha impugnato Edison per la parte in cui era stata esclusa la successione di Co Energy Power nel debito restitutorio.
Il Consiglio di Stato con la sentenza 31.5.2011 ha accolto le impugnazioni principali e rigettato le due incidentali. La sentenza ha in primo luogo individuato il problema, che era quello della qualificazione come gas di recupero o combustibile fossile commerciale del gas naturale prelevato dalla rete e mescolato con l’off-gas per l’utilizzazione nello stabilimento di Nera Montoro:
quindi la decisione in questa sede impugnata ha ritenuto, con articolata motivazione, che la tesi dell’appellante AEEG – per la quale il gas naturale doveva essere considerato combustibile fossile commerciale, secondo una nozione naturalistica – fosse immune da vizi logici e travisamento e quindi che dovesse considerarsi interna alla valutazione della P.A.. Alle pagine da 16 a 18 la sentenza ha illustrato il condiviso assunto alla stregua delle norme di legge e delle vigenti circolari. Il Consiglio di Stato ha infine respinto le censure portate nella impugnazione incidentale.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la soc. EDISON con atto del 13.12.2011 resistito da controricorsi AEEG e GSE (che in limine ne denunziano l’inammissibilità). La ricorrente ha depositato memoria finale ed i difensori delle parti hanno discusso oralmente.
Il difensore di EDISON ha depositato note di replica alle richieste del P.G..
Motivi della decisione
Il ricorso si propone, con ampia articolazione di argomenti dispiegata in tre sezioni, di attrarre nella sfera dei diritti soggettivi il credito agevolatorio delineato con la L. n. 9 del 1991 e con il D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 11, comma 1, di escluderne il trattamento di "tutela attenuata" somministrato dal Consiglio di Stato, di invocarne comunque il sindacato di "effettività" da parte della Corte di Cassazione. La prima sezione mira ad affermare che dal sistema agevolatorio di cui alla L. n. 9 del 1991, art. 22 anche nella forma dell’esonero dall’acquisto dei "certificati verdi", emerga la consistenza di diritto soggettivo della posizione riconosciuta all’Impresa, come tale sottratto alla discrezionalità della Amministrazione.
La seconda sezione è diretta a contestare l’attrazione in giurisdizione esclusiva della controversia de qua, proponendo una lettura secundum constitutionem dell’applicabile disposto della L. n. 481 del 1995, art. 2, comma 25 (ed in coerenza con il più restrittivo disposto dell’art. 133, comma 1, lett. L, del C.P.A.).
La terza sezione si dedica alla affermazione per la quale la degradazione interpretativa operata dal Consiglio di Stato del diritto a livello di interesse legittimo renderebbe inoperante la riserva assoluta al giudice amministrativo della cognizione e specularmente operativo il sindacato delle S.U. per violazione del diritto.
I controricorsi di AEEG e della soc. GSE contestano ammissibilità e fondatezza del ricorso.
La eccezione di preclusione è, ovviamente, ineluttabile da parte delle controricorrenti ed in memoria EDISON si replica ammettendo che la sua dislocazione secundum eventum litis è corretta, visto che la degradazione arbitraria del diritto ad interesse è stata operata in appello. Ed in memoria si auspica il controllo ripristinatorio delle S.U. su tal abuso.
L’intero complesso di censure ad avviso del Collegio sfugge alla cognizione di queste S.U. e pertanto il ricorso è da respingersi, sia ove esso si proponga di configurare l’esito negativo della disamina della vicenda come una indebita cognizione di diritti riservati ai giudizio del giudice ordinario o, in subordine, come un rifiuto di esercizio della propria giurisdizione esclusiva, sia ove ritenga di approdare in sostanza alla formulazione di una accusa di sbilanciamento a favore della P.A. contenuto nella valutazione del Consiglio di Stato con il conseguente degradamento del diritto soggettivo sottoposto alla sua cognizione esclusiva a livello di interesse legittimo e comunque con la negazione della sua tutela pratica.
Sotto il primo profilo, certo è che Edison aveva adito il Tar e che nel suo appello incidentale – cagionato dalla sua parziale soccombenza – si lamentava solo la falsa applicazione a suo danno dell’art. 2558 c.c. (rapporto di successione Edison – Cofatech) ma non certo si rivendicava la appartenenza alla cognizione del giudice ordinario della controversia. Appare pertanto di tutta evidenza la plausibilità della eccezione di inammissibilità del ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1 là dove esso parrebbe porre per la prima volta la questione di superamento dei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo. E ciò vale sia che si dia risalto – nel coacervo di prospettazioni di EDISON – alla ipotesi dello sconfinamento puro e semplice nella cognizione del giudice ordinano sia che si ritenga predicata una vicenda di "rifiuto" della giurisdizione (predicabile in via incidentale condizionata anche laddove il primo giudice abbia accolto l’impugnazione dell’atto).
Come esattamente eccepito, tutto quanto oggi esposto nelle prime due sezioni del ricorso ben poteva e doveva essere fatto valere in appello incidentale da Edison di fronte all’appello principale di AEEG e GSE. La preclusione, è noto, è stata recepita nell’art. 9 del C.P.A. approvato con D.Lgs. n. 104 del 2010, ratione temporis non applicabile alla specie, ma è notoriamente frutto della elaborazione dei principii di queste Sezioni Unite sin dalla sentenza 24883 del 2008. Tra le ultime, si ricordano le pronunzie 23306 del 2011 – 1417 – 3690 – 7867, 8517 del 2012.
Può quindi venirsi alla ulteriore questione, quella contenuta nella sezione C del ricorso ed ampiamente dibattuta in memoria ex art. 378 c.p.c. nonchè ribadita nelle note di udienza; essa si distacca dall’area di operatività della preclusione là dove plausibilmente afferma la doverosità di una contestazione secundum eventum litis quando solo dalla scelta di non addivenire alla piena tutela dei diritti venga a nascere l’interesse impugnatorio; l’oggetto della questione posta da EDISON è dunque quello della necessaria estensione del sindacato delle S.U. sulla effettività della tutela dei diritti conosciuti in giurisdizione esclusiva, le volte in cui la tutela dei diritti stessi non venga assicurata perchè la decisione del giudice amministrativo, segnatamente quella resa in grado di appello, viene ad operare una sorta di loro degradazione pretoria ad interessi legittimi.
Giova subito escludere che dalla disamina di tal prospettazione sia comunque consentito individuare una doglianza di "rifiuto di accordare" la tutela giurisdizionale, nel senso delineato dalla pronunzia 30254 del 2008 di queste Sezioni Unite, che pur il ricorso invoca: la marginalità di tal richiamo nell’atto di impugnazione rende palese la consapevolezza da parte della ricorrente della inestensibilità alla vicenda sottoposta del principio in discorso, posto che non può che ribadirsi, al seguito del costante orientamento di queste Sezioni Unite (da ultimo con le decisioni 10870 e 15240 del 2011) come appartenga alla area del sindacabile "rifiuto" della propria giurisdizione solo quel diniego di tutela da parte del giudice amministrativo che si radichi nell’affermazione della esistenza di un ostacolo generale alla conoscibilità della domanda nel mentre si sottrae a detto sindacato quel diniego che discenda direttamente ed immediatamente dalla lettura delle norme invocate a sostegno della pretesa.
La effettiva portata della censura è del resto assai efficacemente illustrata nella memoria finale, là dove si afferma essere richiesto alle Sezioni Unite di pronunziarsi per la prima volta sulla loro potestà di procedere al controllo diretto della completezza della tutela dei diritti soggettivi assicurata dai giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva, al fine di assicurare ai diritti soggettivi lo stesso tipo di tutela che essi avrebbero ricevuto davanti al giudice ordinario in assenza di devoluzione al giudice amministrativo (pag. 26) e nella ipotesi in cui – ravvisata nella specie – al diritto soggettivo sia stato indebitamente riservato il trattamento dell’interesse legittimo. In tal modo a ben vedere viene messa in discussione la pretesa necessaria contrazione della funzione nomofilattica della Cassazione, necessariamente dando forte enfasi al dato costituzionale che, secondo una dottrina, comporterebbe la ineludibilità del sindacato per violazione di legge le volte in cui il giudice, qualunque giudice, abbia deciso su diritti soggettivi e quindi, ed in particolare, sulle decisioni emesse in giurisdizione esclusiva. La strada percorsa per assicurare tale espansione del sindacato di legittimità sarebbe quella di ritenere operante la limitazione di cui all’art. 111 Cost., comma 8 nei soli casi di decisioni emesse su interessi legittimi, per la tutela dei diritti operando – di contro ed in via generale – la previsione di cui all’art. 111, comma 7. La risposta delle Sezioni Unite sin dalla decisione 2078 del 1973 (successivamente si rammentano tra le tante le nn. 9558 del 2002 e 13176 del 2006) è stata notoriamente negativa, essendosi negli ultimi anni l’attenzione di questo organo regolatore applicata ben più che su di una – tanto implausibile quanto non consentita – lettura estensiva del sindacato alle aree di decisione della giurisdizione esclusiva, sulla necessità che ciascuna giurisdizione assicuri la effettiva tutela dei diritti che l’ordinamento chiede di somministrare. Ed è esattamente quel che è occorso nella nota vicenda della "pregiudiziale amministrativa", dalla pronunzia n. 13659 del 2006 alla decisione n. 30254 del 2008 sopra richiamata.
Il Collegio condivide e fa proprio tale orientamento consolidato e pertanto disattende la proposta di ampliamento del proprio sindacato non senza notare, per completezza, come l’interpretazione delle norme nella specie seguita dal giudice di appello si sia mossa rigorosamente nell’alveo del legittimo esercizio dei poteri di lettura delle norme, anche nella parte in cui i risultati di quella lettura coincidono con la rigorosa interpretazione data dall’amministrazione alle previsioni agevolatorie (si veda la significativa valutazione formulata al par. 8.5 della pag. 18 della sentenza): e pertanto, se il riaffermato limite al sindacato di queste Sezioni Unite sulle decisioni adottate in sede di giurisdizione esclusiva inibisce la verifica di fondatezza delle censure, la attenta lettura della sentenza impugnata, che non fa scorgere in alcun modo la lamentata degradazione del diritto, fa venir meno alcun margine di plausibilità delle censure stesse.
L’esito della lite impone di regolare le spese secondo il criterio della soccombenza.
P.Q.M.
Dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rigetta il ricorso; condanna la soc. EDISON a corrispondere le spese di giudizio in favore delle controricorrenti, che determina in Euro 15.000, oltre a spese prenotate a debito, in favore di AEEG ed in Euro 15.200 (di cui Euro 200 per esborsi) in favore di soc. GSE oltre a spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle S.U., il 19 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 3 luglio 2012
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