Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 23 ottobre 2007 e depositato il successivo 5 novembre L.A.V. ha impungnato il Decreto rettorale n. 2312 del 18 settembre 2007, successivamente pubblicato, nella parte in cui approva l’elenco degli esclusi dalla graduatoria del concorso per l’ammissione al corso di laurea in medicina, ricomprendendovi la ricorrente, e degli atti presupposti, ivi compreso il decreto rettorale n. 1824 del 2 luglio 2007 di approvazione del bando di concorso e del decreto rettorale n. 2159 del 13 agosto 2007, se e in quanto lesivi.
Premette in punto di fatto; 1) di avere partecipato, a seguito di rituale domanda, alla prova selettiva per l’ammissione al predetto corso di laurea e di avere totalizzato, all’esito della prova, il punteggio di 45,50, conseguendo una collocazione in graduatoria (155°) che le avrebbe consentito di rientrare fra i primi 262 classificati, aventi diritto all’immatricolazione; 2) di essere stata esclusa con il decreto di approvazione della graduatoria, gravato con il presente ricorso, ai sensi degli art. 8 e 13 del D.R. 1824/2007 (di approvazione del bando di concorso) in quanto la scheda anagrafica presentava evidente sovrascritture e cancellazioni in tutti i campi della scheda, ivi compreso il campo in cui il candidato è tenuto ad apporre la firma.
A sostengo del gravame ha articolato le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione degli art. 8 e 13 del bando di concorso – violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; travisamento; contraddittorietà; sviamento.
Il richiamo alle disposizioni degli artt. 8 e 13 del bando di concorso è assolutamente inconferente, atteso che l’esclusione della ricorrente è avvenuta per ragioni non contemplate dai medesimi articoli e senza che risultasse lesa l’esigenza di segretezza e di correttezza della procedura concorsuale.
Da ciò l’illegittmità dell’atto di esclusione, atteso che le ipotesi di esclusione ovvero di annullamento della prova non sono suscettibili di interpretazione estensiva.
2) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo dell’art. 3 L. 241/90; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; carenza di istruttoria.
Le ipotesi di annullamento della prova e di esclusione dal concorso sono rigorosamente disciplinate dalla lex specialis, con la conseguenza che sull’Amministrazione gravava l’obbligo di indicare chiaramente a quale ipotesi di annullamento intendesse riferirsi, senza che al riguardo potesse costituire adeguata motivazione il generico richiamo agli art. 8 e 13 del bando di concorso.
La motivazione doveva essere ancora più puntuale atteso che nella seduta del 17 settembre, durante la operazioni di abbinamento, la Commissione si era limitata ad osservare che il modulo anagrafico redatto dalla ricorrente presentava delle sovrascritture, senza addivenire ad una determinazione di annullamento della prova, rinviando ogni determinazione in merito al Rettore; ciò peraltro senza qualificare, al contrario di quanto ritenuto nel gravato provvedimento, con rinvio al parere del responsabile del procedimento, dette sovrascritture come ipotesi di annullamento della prova.
Da ciò l’illegittimità dell’atto gravato per difetto di motivazione.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del bando di concorso – incompetenza.
L’art. 9 comma 3 del bando di concorso individua nella Commissione l’organo competente a deliberare l’esclusione del candidato ovvero l’annullamento della prova, qualora il ricorrente contravvenga ad una delle disposizioni del bando.
Nel caso di specie la Commissione ha espressamente rinunciato ad assumere le determinazioni di sua competenza, limitandosi ad un generico rinvio al Rettore per eventuali decisioni.
Da ciò l’illegittmità dell’atto gravato per incompetenza, essendosi dapprima il responsabile del procedimento e successivamente il Rettore, sostituiti alla Commissione nell’attività ad essa espressamente demandata di qualificazione della fattispecie concreta e di assunzione delle correlative determinazioni.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. 241/90: eccesso di potere.
La P.A. ha proceduto ad annullare la prova concorsuale della ricorrente, dalla stessa regolarmente superata, non provvedendo, come dovuto, alla comunicazione di avvio del procedimento.
Si è costituita l’Amministrazione intimata a mezzo deposito documenti, instando per il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare l’adito Tar, sez. VIII, ha emesso l’ordinanza sospensiva n. 3290/07 con la quale "Considerato che l’esclusione della parte ricorrente pare determinata sulla base di ragioni non contemplate dalla disciplina di gara e per cause che non incidono sulla segretezza e correttezza dello svolgimento della procedura" ha accolto la domanda di sospensione dell’atto gravato.
Con atto notificato in data 25 gennaio 2008 e depositato il successivo 11 febbrario parte ricorrente ha proposto impugnativa per motivi aggiunti, previa sospensione dell’efficacia, avverso il decreto rettorale n. 3092 del 23/11/2007, con il quale, anziché ottemperare al dictum cautelare, veniva confermata la graduatoria del concorso già approvata con il decreto rettorale n. 2312 del 18 settembre 2007.
In punto di fatto ha dedotto che con decreto del 21/11/2007 n. 13304 il Ministero dell’Università, in seguito ai numerosi ricorsi giurisdizionali proposti dai partecipanti al concorso de quo, accolti in sede cautelare dal Tar Campania, aveva confermato gli atti della procedura selettiva, invitando i rettori delle Università napoletane a riapprovare le graduatorie impugnate, nelle medesima consistenza numerica e con il medesimo grado di collocazione dei singoli candidati, considerando la correzione degli elaborati come avvenuta su 78 domanda sulle 80 proposte.
A seguito di ciò era intervenuto il decreto rettorale n. 3092 del 23/11/2007, con il quale, riapprovando tutti gli atti del concorso, si era però omesso di inserire il nominativo della ricorrente nella graduatoria utile ai fini dell’immatricolazione al corso di laurea in Medicina e Chirurgia, in palese violazione dell’ordinanza sospensiva adottata sul ricorso principale da questo Tribunale.
Ciò posto ha articolato le seguenti censure avverso il sopravvenuto decreto rettorale:
1) Violazione dell’ordinanza di sospensione del T.A.R. Campania – Napoli, sez. VIII n. 3290 del 19/11/2007; eccesso di potere per manifesta ingiustizia; violazione del principio del giusto procedimento; Illegittimità.
Il decreto del M.I.U.R. n. 13034 del 2007 era in realtà volto alla convalida della correzione degli elaborati dei partecipanti, avvenuta considerando 78 domande sulle 80 proposte.
Con riferimento al caso di specie in realtà il T.A.R, con l’ordinanza sospensiva n. 3290/07, aveva statuito l’illegittimità degli atti posti in essere dalla Seconda Università degli Studi di Napoli sulla base di presupposti di fatto totalmente differenti da quelli che avevano determinato sia l’adozione decreto del M.I.U.R. n. 13034 del 2007 che del decreto rettorale n. 3092 del 23/11/2007, adottati in considerazione della dichiarata illegittimità della correzione degli elaborati avvenuta sulla base di 78 domande anziché di 80, come originariamente previsto. L’ordinanza sospensiva n. 3290/07 era stata motivata infatti in considerazione della circostanza che si era disposto l’annullamento della prova concorsuale della ricorrente e la sua esclusione dalla graduatoria finale per ragioni non contemplate dalla disciplina di gara e per cause che non incidevano sulla segretezza e correttezza dello svolgimento della procedura e quindi per ragioni del tutto differenti da quella prese in esame nel decreto del M.I.U.R..
Pertanto il Rettore nel confermare l’approvazione di tutti gli atti del concorso, disposta con D.R. 2312 del 18/09/2007, avrebbe dovuto contestualmente dare esecuzione all’ordinanza cautelare 3290/07, includendo il nome della ricorrente nella graduatoria definitiva in posizione utile per ottenere l’immatricolazione al corso di laurea.
Nello stesso preambolo del decreto rettorale sono infatti individuate le ordinanze del Tar Campania dalle quali derivava l’esigenza di confermare la già disposta approvazione degli atti di concorso, fra le quali non figura l’ordinanza n. 3290/2007, resa sul caso di specie.
Da ciò l’illegittimità del decreto rettorale nella parte in cui omette di inserire il nominativo della ricorrente nella graduatoria finale degli aventi diritto all’immatricolazione al corso di laurea in medicina e chirurgia per l’anno accademico 2007/2008, così come disposto dal T.A.R Campania Napoli, sez. VIII, con l’ordinanza sospensiva n. 3290/2007.
Ha inoltre articolato avverso il decreto rettorale n. 3092 del 23/11/2007, per il principio d’illegittimità derivata, le censure già articolate avverso l’atto iniziale di approvazione della graduatoria gravato con il ricorso principale.
Con l’ordinanza sospensiva n. 775/2008 l’adito Tar, sez. VIII, "Considerato che l’attuale fase è correlata alla domanda cautelare introdotta dai motivi aggiunti posti nei confronti del decreto rettorale di riapprovazione della graduatoria e del presupposto DM del 21.11.2007; Considerato che anche detti motivi aggiunti, da una prima sommaria delibazione, appaiono suscettivi di una possibile, favorevole definizione nel merito quanto meno con riferimento ai motivi già positivamente scrutinati dalla Sezione in sede di ordinanza n. 3290 del 19.11.2007" ha accolto l’istanza di sospensiva.
Con atto notificato in data 5 aprile 2008 e depositato il successivo 16 aprile parte ricorrente ha infine richiesto l’ottemperanza dell’ordinanza sospensiva n. 3290/2007, confermata dalla successiva ordinanza cautelare n. 775/2008, in considerazione della mancata ottemperanza dell’Amministrazione, al fine di assicurare alla ricorrente l’immediata immatricolazione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia.
La predetta istanza è stata accolta con l’ordinanza collegiale n. 435 del 2008.
In data 14 ottobre 2010 parte ricorrente ha prodotto documentazione attestante l’immatricolazione della ricorrente e il superamento degli esami e in data 23 ottobre 2010 memoria difensiva nella quale ha ulteriormente illustrato le ragioni poste a base del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti.
Il ricorso è stato posto in decisione all’udienza pubblica del 24 novembre 2010.
Motivi della decisione
In via preliminare va delibata d’ufficio la competenza territoriale dell’adito Tar.
Ciò in quanto nell’epigrafe dei motivi aggiunti è indicato fra gli atti impugnati il decreto del M.I.U.R. del 21/11/2007 n. 13304 ed è noto che, ove venga impugnato, sia pure quale atto presupposto, un provvedimento proveniente da un organo centrale dello Stato con efficacia prescrittiva per l’intero territorio nazionale, la cognizione della sua legittimità appartiene al T.A.R. per il Lazio avente sede in Roma, ai sensi dell’art. 3 comma 2 legge 1034/71 (ed ora art. 13 comma 3 c.p.c.) (cfr in tal senso ex multis sentenza Consiglio Stato, sez. VI n. 1012/2008).
Tale delibazione si rende necessaria, nonostante la mancata proposizione di regolamento di competenza, in quanto la competenza territoriale dei Tar è divenuta inderogabile, ai sensi dell’art, 13 comma 4 del c.p.a., entrato in vigore nelle more della discussione del ricorso, con la conseguente rilevabilità d’ufficio in primo grado del difetto di competenza ex art. 15 comma 1 del medesimo c.p.a.
La competenza dell’adito T.A.R. va confermata sulla base di un duplice rilievo.
In primis in quanto a ben vedere parte ricorrente non ha inteso gravare il decreto del M.I.U.R., non avendo formulato avverso lo stesso alcuna specifica censura, ma l’applicazione dello stesso che ne ha fatto il decreto rettorale n. 3092 del 23/11/2007, non includendo la ricorrente fra gli ammessi al corso di laurea, nonostante la convalida degli atti della procedura concorsuale fosse stata disposta dal M.I.U.R. con il citato decreto, per ragioni del tutto diverse da quelle oggetto dell’odierno giudizio, sulle quali si era pronunciato in senso favorevole alla ricorrente l’adito T.A.R., sez. VIII, con l’ordinanza sospensiva n. 3290 del 19.11.2007.
Peraltro, a prescindere da tale assorbente rilievo, vi è da evidenziare come secondo l’interpretazione già fatta propria da questo T.A.R. e che la Sezione ritiene condivisibile, le disposizioni sopravvenute del c.p.a. non possono determinare il rilievo d’ufficio dell’incompetenza territoriale, qualora si siano già consumati, come nella specie, sotto il vigore della previgente disciplina, i termini per la proposizione del regolamento di competenza (Tar Campania – Napoli, sez. VII – sentenza 3 novembre 2010 n. 22276 secondo la quale "se è vero che la nuova disciplina del processo amministrativo è applicabile ai giudizi tuttora pendenti, ancorché instaurati sotto il vigore della normativa previgente, tuttavia la rilevabilità ex officio della descritta situazione di incompetenza territoriale è nello specifico impedita dalla circostanza che nel giudizio si è precedentemente verificata sul punto una preclusione, la quale, secondo il principio "tempus regit actum" (indiscutibilmente applicabile anche in ambito processuale), appare oggi intangibile").
Ciò posto, deve rilevarsi, quanto al rapporto fra il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti, che l’adozione, ad opera della Seconda Università degli Studi di Napoli, di un secondo decreto rettorale di riapprovazione delle graduatoria, non possa determinare nella specie l’improcedibilità del ricorso principale proposto avverso l’originaria graduatoria, nella parte in cui aveva escluso la ricorrente, in quanto il successivo decreto rettorale è stato determinato dalla necessità di dare esecuzione al decreto del M.I.U.R. n. 3092 del 23/11/2007, a sua volta adottato, come correttamente dedotto dalla ricorrente, per ragioni del tutto diverse (correzione della prova avendo riguardo a 78 degli 80 quesiti proposti, in considerazione dell’annullamento di due quesiti, rilevatisi errati) da quelle poste a base dell’esclusione della ricorrente dalla graduatoria iniziale (presenza di sovrascritture nella scheda anagrafica).
Ne consegue che il decreto rettorale n. 3092 del 23/11/2007, di riapprovazione della graduatoria in esecuzione del decreto del M.I.U.R. ha nei riguardi della ricorrente natura di atto meramente confermativo del precedente decreto rettorale n. 2312 del 18 settembre 2007, nella parte in cui approva l’elenco degli esclusi dalla graduatoria del concorso per l’ammissione al corso di laurea in medicina, ricomprendendovi la ricorrente, non contenendo lo stesso alcuna specifica motivazione sulla posizione della ricorrente, non fatto oggetto di alcun riesame, con la conseguenza che la lesione alla posizione giuridica della ricorrente deve ricondursi al precedente decreto rettorale, gravato con il ricorso principale.
Ciò posto, nell’esaminare il ricorso principale deve rilevarsi come le censure di parte ricorrente siano dirette avverso il solo decreto rettorale n. 2312 del 18 settembre 2007, nella parte in cui approva l’elenco degli esclusi dalla graduatoria del concorso per l’ammissione al corso di laurea in medicina, ricomprendendovi la ricorrente e gli atti endoprocedimentali posti a base del medesimo e non avverso il bando di concorso e al regolamento di Ateneo sul trattamento dei dati sensibili e giudiziari, emanato con decreto rettorale n. 670 del 28 febbrario 2006, pure indicati nell’epigrafe del ricorso, tanto è vero che parte ricorrente lamenta per contro l’errata applicazione degli art. 8 e 13 del bando di concorso – che a sua volta rinvia al regolamento di Ateneo sul trattamento dei dati sensibili e giudiziari, emanato con decreto rettorale n. 670 del 28 febbrario 2006 – richiamati nel gravato provvedimento.
Nell’esaminare le censure oggetto del ricorso principale va in via preliminare delibato, in quanto di carattere assorbente, il terzo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’atto gravato per vizio di incompetenza, in quanto in forza dell’art. 9 comma 3 del bando di concorso, l’annullamento della prova doveva intendersi di esclusiva competenza della Commissione esaminatrice, mentre nell’ipotesi di specie la Commissione esaminatrice si sarebbe limitata ad evidenziare che la scheda anagrafica della ricorrente presentava delle sovrascritture, senza adottare alcune decisione in merito, riservando ogni determinazione al Rettore. Pertanto il responsabile del procedimento prima e il Rettore poi avrebbero espresso dei giudizi di esclusiva competenza della Commissione.
L’assunto è infondato.
Se è vero infatti che le valutazioni di merito sono di esclusiva pertinenza della Commissione esaminatrice, non può escludersi un generale potere di autotutela, a presidio della regolarità della procedura concorsuale, in capo all’Amministrazione che indice la procedura concorsuale, chiamata a vigilare anche sulla correttezza dell’operato della Commissione.
La circostanza pertanto che ai sensi dell’art. 9 comma 3 del bando di concorso "i nominativi dei candidati eventualmente esclusi dal concorso e quelli la cui prova è nulla o annullata saranno riportati dalla Commissione in un elenco degli esclusi dalla graduatoria con l’indicazione del motivo di esclusione" non esclude nell’ipotesi di specie la facoltà di autotutela in capo al Rettore, quale organo cui fa capo la procedura concorsuale, tenuto pertanto a verificare la stessa regolarità degli atti adottati dalla Commissione esaminatrice (sulla facoltà di autotutela dell’Amministrazione ove la commissione esaminatrice non abbia correttamente operato ex multiis T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 15 gennaio 2004, n. 62; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 12 luglio 1991, n. 206 secondo cui "ancorché il provveditore agli studi, nella procedura di un concorso a cattedre, non possa sostituirsi nella valutazione discrezionale di un titolo (attraverso l’espressione di un giudizio di valore che spetta unicamente ad un organo tecnico a competenza esclusiva, quale è la commissione esaminatrice), deve tuttavia ammettersi che come autorità di controllo sia tenuto a garantire la conformità del provvedimento controllato (graduatoria di merito) alle norme giuridiche che disciplinano la materia; di conseguenza, è legittima la rettifica della graduatoria sottoposta all’approvazione del provveditore medesimo sottraendo, dal punteggio complessivo assegnato ad un concorrente, quello che, in base ad una norma di legge erroneamente disapplicata, non doveva essere attribuito").
Alla stregua di tali rilievi il motivo va disatteso, tanto più che nell’ipotesi di specie, secondo quanto dedotto dalla stessa ricorrente, la Commissione aveva incluso la ricorrente in un elenco separato, evidenziando che la sua scheda anagrafica presentava delle sovrascritture, rimettendo ogni determinazione in merito al Rettore, per cui non si assiste nell’ipotesi di specie ad una autonoma sovrapposizione del Rettore alle determinazione della Commissione, ma ad un procedimento di annullamento della prova concorsuale della ricorrente, la cui iniziativa deve imputarsi alla stessa Commissione esaminatrice.
Nell’esaminare gli altri motivi di ricorso va in via prioritaria scrutinato il primo motivo, in quanto di carattere sostanziale e volto ad assicurare una maggiore satisfattività degli interessi della ricorrente.
Con esso infatti viene lamentata l’illegittimità dell’atto gravato essendo stata la prova concorsuale della ricorrente annullata per ragioni del tutto diverse da quelle contemplate nel bando di concorso, costituente lex specialis, e senza che in alcun modo fosse stata lesa l’esigenza di segretezza e correttezza dello svolgimento della procedura.
L’assunto, come già evidenziato da questo T.A.R. sez. VIII con l’ordinanza sospensiva n. 3290 del 19/11/2007, è fondato.
Ed invero l’art. 8 del bando di concorso contempla quale ipotesi di nullità della prova l’apposizione di sottoscrizioni o di contrassegni identificativi sul modulo risposte (al fine evidentemente di consentire che la correzione avvenga rispettando il principio dell’anonimato) e come motivo di annullamento della prova l’inserimento della busta del modulo anagrafico nella busta destinata a contenere il solo modulo risposte (sempre evidentemente a presidio del principio di anonimato della correzione). Per contro alcuna ipotesi di esclusione è contemplata in riferimento all’apposizione di sovrascritture sul modulo anagrafico, la cui funzione è quella di consentire, a correzione già avvenuta, l’attribuzione della paternità della prova al singolo candidato, funzione questa che non viene ostacolata dalla presenza di cancellature e sovrascritture, sempreché non si creino difficoltà di identificazione del candidato, difficoltà queste non riscontrate nell’ipotesi di specie. Ciò è tanto più vero che nel medesimo articolo 8 del bando è prescritto "relativamente al modulo anagrafico, invece eventuali correzioni o segni effettuati dal candidato non comportano sostituzione del predetto modulo e, pertanto, dell’intero plico a meno che non si creino difficoltà di identificazione del candidato". Da ciò deriva l’illegittimità del gravato provvedimento, essendosi disposto l’annullamento della prova della ricorrente e la sua esclusione dall’elenco degli ammessi per ragioni non solo non contemplate dal bando di concorso, ma per ragioni – presenza di sovrascritture e cancellazioni nella scheda anagrafica – che ai sensi dell’art. 8 del bando di concorso, non potevano neanche comportare la sostituzione della scheda anagrafica, essendo la stessa volta esclusivamente, come detto, a consentire, a correzione già avvenuta, l’attribuzione della prova concorsuale ai singoli candidati.
Del tutto erroneo appare pertanto il richiamo contenuto nel provvedimento di esclusione della graduatoria della ricorrente all’art. 8 del bando, essendo stata la predetta esclusione determinata da ragioni non contemplate nel medesimo art. 8.
Del tutto inconferente è poi il richiamo, contenuto in tale provvedimento, all’art. 13 del bando che rinvia all’allegato 2 del D.M. 17 maggio 2007 ed al regolamento di Ateneo sul trattamento dei dati sensibili e giudiziari, emanato con decreto rettorale n. 670 del 28 febbrario 2006, posto che come evincibile dai relativi atti, depositati dalla ricorrente, l’allegato 2 a sua volta contempla un solo caso di annullamento della prova, quello della mancata acquisizione dei dati personali, mentre nel regolamento di ateneo nulla è previsto al riguardo.
Da ciò l’illegittimità del gravato atto di esclusione della ricorrente dagli ammessi al corso di medicina e chirurgia in quanto adottato in assenza dei presupposti previsti dal bando di concorso, costituente come noto lex specialis e non suscettibile di interpretazione estensiva (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 10 marzo 2008, n. 2165), e senza che sia stata in alcun modo vulnerata l’esigenza di segretezza della correzione degli elaborati da un lato e di identificazione della candidata dall’altro, a correzione già avvenuta, a cui presidio è posta la disciplina della procedura concorsuale innanzi esaminata.
Da ciò anche l’evidente difetto di motivazione del gravato provvedimento, lamentato con il secondo motivo di ricorso.
Deve considerarsi per contro assorbito, in considerazione dell’accoglimento dei motivi di carattere sostanziale, il quarto motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7 l. 241/90, in quanto di carattere meramente procedimentale.
Venendo alla disamina del ricorso per motivi aggiunti il collegio, alla stregua di quanto innanzi affermato circa la natura, nei confronti della ricorrente, di atto meramente confermativo del decreto rettorale con esso gravato, non può che rilevare l’inammissibilità del medesimo.
Per costante giurisprudenza infatti "mentre l’atto di conferma è autonomamente impugnabile, in quanto da un lato presuppone un completo riesame della fattispecie e dall’altro si sostituisce, pur avendo identico dispositivo, all’atto confermato, l’atto meramente confermativo si limita a richiamare il precedente provvedimento e non ha perciò alcuna valenza costitutiva, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse del ricorso proposto avverso di esso e non avverso il provvedimento originario" (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 10 dicembre 2009, n. 7732).
Ed invero l’unico autonomo motivo di impugnativa proposto dalla ricorrente avverso tale atto concerne la violazione dell’ordinanza cautelare resa nell’odierno giudizio, circostanza questa che più correttamente avrebbe dovuta essere fatta valere, come fatto in prosieguo, con istanza di ottemperanza del dictum cautelare, non potendo per contro la violazione del dictum cautelare configurare l’ipotesi di nullità di cui all’art. 21 septies l. 241/90, che ha invece riguardo alle ipotesi di atti violativi ed elusivi del giudicato.
Infatti non si può attribuire all’ordinanza cautelare, seppure non oggetto di riforma, il valore di giudicato, stante la provvisorietà e la strumentalità delle medesima rispetto alla decisione di merito, per cui non è ravvisabile alcuna nullità, essendo la norma di cui all’art. 21 septies l. 241/90 di stretta interpretazione.
Ed invero "nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi (oggi meglio definiti dal legislatore dopo l’entrata in vigore dell’art. 21 septies della L n. 241/90) in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale è quella della nullità. La sanzione della nullità del provvedimento è stata fino a poco tempo fa prevista solo con riferimento ad ipotesi peculiari, quali ad esempio l’assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale, mentre oggi l’art. 21 septies L. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo è nullo quando a) manchi degli elementi essenziali, b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, c) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato ed infine d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge. La cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso" (Consiglio di Stato Sez. VI, sent. n. 891 del 28022006).
Infatti il Tar Campania, sez. VIII con l’ordinanza sospensiva n. 775/2008 ha assicurato ulteriore tutela cautelare alla ricorrente sulla base della sussistenza del fumus boni iuris "quanto meno con riferimento ai motivi già positivamente scrutinati dalla Sezione in sede di ordinanza n. 3290 del 19.11.2007" relativa all’atto gravato con il ricorso principale.
In conclusione il ricorso principale va accolto ed il ricorso per motivi aggiunti dichiarato inammissibile.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sui ricorsi come in epigrafe proposti, così decide:
accoglie il ricorso principale;
dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna l’Amministrazione resistente alla refusione delle spese di lite nei confronti della ricorrente, complessivamente liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre alla restituzione di quanto eventualmente anticipato a titolo di contributo unificato, se e in quanto effettivamente assolto, ed oltre ad i.v.a. e c.p.a. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente FF
Achille Sinatra, Primo Referendario
Diana Caminiti, Referendario, Estensore
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