Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il comune di Sassari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di pulizia degli uffici comunali (lotto 1) e giudiziari (lotto 2), da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla procedura selettiva hanno partecipato numerosi concorrenti, tra cui l’ATI fra la M.S. s.p.a. (capogruppo) e la E.&.P.G. soc. coop. p.a. che nella graduatoria provvisoria relativa al lotto 1, si è collocata al primo posto con punti 89,40, davanti alla P.F.E. s.p.a. con punti 84, 80.
Tenuto conto che l’offerta da quest’ultima presentata superava la soglia di anomalia di cui all’art. 86 comma 2 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, il Dirigente del Servizio Appalti Forniture e Servizi l’ha invitata a fornire giustificazioni.
Terminate le operazioni di valutazione la Commissione esaminatrice ha deciso di riesaminare il giudizio a suo tempo espresso sul progetto tecnico, e nella seduta del 29/6/2010 ha stabilito di dover modificare il punteggio a suo tempo assegnato in relazione all’elemento "piano operativo", con la sottrazione di 5 punti.
Nella graduatoria provvisoria riformulata a seguito di siffatta modifica l’ATI con a capo la M.S. è slittata, dunque, al secondo posto.
L’ATI in parola ha, quindi, inviato al responsabile del procedimento l’informativa di cui all’art. 243 bis del D. Lgs. 163/2006 e non avendo ottenuto l’atteso provvedimento di autotutela, ha proposto l’odierno ricorso con cui chiede oltre all’annullamento dei provvedimenti meglio indicati in epigrafe e alla declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, anche il risarcimento del danno in forma specifica ovvero in via subordinata il risarcimento per equivalente.
Questi i motivi di gravame.
1) Il disciplinare di gara al punto 3.2 prevedeva che l’offerta tecnica dovesse comprendere a pena di esclusione una relazione tecnica o progetto tecnico contente le informazioni e i dati richiesti nell’allegato 2 ai fini della valutazione della qualità del servizio offerto secondo il facsimile dell’allegato stesso.
Quest’ultimo specificava i 5 elementi che dovevano essere contenuti nella relazione tecnica "schema organizzativo" (A), "piano operativo" (B), "attrezzature e prodotti" (C), "metodologia" (D), "migliorie" (E).
Il disciplinare di gara prevedeva, inoltre, i criteri di valutazione delle offerte con l’indicazione dei punteggi massimi attribuibili in relazione a ciascuno dei detti elementi.
Disponeva infine che, allo scopo di rendere omogenea l’assegnazione dei punteggi la Commissione avrebbe dovuto esprimere su ciascun elemento uno dei seguenti giudizi, corrispondenti alle percentuali di punteggio attribuibile a fianco di ognuno indicate:
"ottimo", 100 %;
"adeguato", 75 %;
"parzialmente adeguato", 50 %;
"scarso", 25 %;
"non valutabile", 0 %.
Orbene, la Commissione di gara, considerato che l’ATI con a capo la M.S. aveva inserito all’interno dell’elemento "piano operativo" anche il monte ore previsto per il diverso parametro "migliorie", ha stabilito di rivedere il punteggio assegnato per l’elemento in questione, operando una riduzione presuntiva del monte ore proposto dalla concorrente (attraverso l’eliminazione delle ore destinate alle migliorie) e conseguentemente sostituendo il giudizio di "ottimo" precedentemente espresso, con quello di "adeguato".
Per l’effetto il punteggio di 20 già assegnato per la voce in parola e stato ridotto a 15.
L’operato della Commissione giudicatrice è tuttavia illegittimo per le seguenti ragioni.
a) Contrariamente a quanto il suddetto organo collegiale ritiene, dalla lex specialis della gara non emerge che le ore per le migliorie non dovessero essere ricomprese nel monte ore indicato nel "piano operativo". Del resto se così fosse sarebbe quest’ultima ad essere viziata perché assumerebbe un significato contrario al proprio tenore letterale e tale da fuorviare i concorrenti.
b) La correzione del punteggio è in ogni caso arbitraria e illegittima in quanto:
b1) non è dimostrabile che il giudizio di "ottimo" attribuito in relazione al "piano operativo" sia dipeso unicamente al monte ore proposto, dato che all’interno di quest’ultimo erano contemplati anche altri elementi;
b2) non risulta che la Commissione abbia valutato due volte la voce relativa alle migliorie, posto che queste si sostanziavano in servizi aggiuntivi che prescindevano dal numero di ore occorrenti per eseguirli;
b3) non è possibile percepire in base a quali calcoli la Commissione sia pervenuta all’individuazione forfettaria del monte ore per le migliorie e alla conseguente riduzione presuntiva del monte ore proposto nell’ambito del "piano operativo";
b4) non è possibile capire perché il menzionato organo collegiale sia intervenuto sul punteggio relativo al "piano operativo" e non su quello concernente le migliorie;
b5) in mancanza di parametri di valutazione a monte, non è possibile stabilire in base a quali criteri la Commissione abbia mutato il giudizio di "ottimo" precedentemente assegnato in quello di "adeguato";
b6) non è, infine, possibile comprendere quale sia il peso attribuito alle singole voci in cui dovevano articolarsi gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica.
2) L’avversata modifica del punteggio tecnico, sganciata da qualunque parametro oggettivo o aritmetico, è altresì illegittima in quanto avvenuta quando erano ormai note le offerte economiche.
3) Dal verbale della seduta del 29/6/2010 emerge che la Commissione giudicatrice ha valutato non congrua l’offerta dell’ATI di cui fa parte la ricorrente.
Al momento non sono note le ragioni su cui si basa il giudizio, tuttavia il comportamento dell’organo tecnico risulta comunque illogico e contradditorio, laddove da una parte mantiene in graduatoria l’ATI M.S./E.&.P.G., seppur collocandola al secondo posto, e dall’altra conferma il giudizio di non congruità dell’offerta emesso nella seduta del 24/6/2010.
Ed invero gli effetti negativi di tale giudizio devono ritenersi superati dalla successiva collocazione dell’ATI in questione al secondo posto della graduatoria.
In ogni caso, la valutazione espressa dall’apposita Commissione è illegittima in quanto l’ATI capeggiata dalla M.S. ha puntualmente indicato e comprovato, in sede di verifica, tutti gli elementi necessari a giustificare i ribassi praticati.
4) Le dedotte illegittimità si riflettono sulla nota 19/7/2010 n. 66055 con cui il Responsabile del procedimento, in risposta all’informativa di cui all’art. 243 bis del D. Lgs. n. 163/2006, ha valutato corretto l’operato della Commissione e sull’eventuale provvedimento di aggiudicazione in favore della P.F.E. s.r.l.
A seguito del deposito di atti da parte dell’amministrazione intimata la ricorrente ha proposto motivi aggiunti.
Queste le nuove censure.
1) Il giudizio di incongruità di cui al verbale n. 16 in data 24/6/2010 è illegittimo, in quanto si basa su asserite incongruità di singole voci di costo marginale come tali inidonee a incrinare la complessiva serietà dell’offerta.
Ed invero, è noto che l’attendibilità dell’offerta va valutata nel suo complesso, senza che l’eventuale sottostima di alcuni costi possa di per sé sola determinarne l’incongruità, laddove, apportate le necessarie correzioni, permanga comunque un margine di utile.
Nello specifico l’analisi della Commissione ha riguardato tre voci: "migliorie", "allestimento sede" e "macchinari e attrezzature".
a) In relazione alle "migliorie" si rimprovera alla ATI M.S./E.&.P.G. di non aver fornito alcun dato economico sul numero superiore di ore da impiegare per gli interventi migliorativi proposti e sul loro costo ulteriore rispetto al monte ore occorrente per lo svolgimento del servizio principale.
Orbene, come consentito dalla lex specialis della gara, l’ATI di cui fa parte l’odierna istante non ha separato il monte ore necessario per le migliorie da quello relativo al servizio principale. La medesima tuttavia ha presentato un piano operativo che prevede l’impiego di 78 addetti (6 in più di quelli che attualmente operano) per un monte ore notevolmente superiore a quello di tutte le altre concorrenti. Ciò le consente di assicurare le prestazioni offerte a titolo di migliorie. Queste ultime peraltro consistono in attività di completamento di quelle dovute a titolo di servizio principale e possono essere quindi svolte in stretta sinergia con le seconde. Il costo delle migliorie e dunque già ricompreso nel costo complessivo della manodopera prefigurato dall’ATI con a capo la M.S. e sulla cui congruità la Commissione non ha sollevato obiezioni.
L’organo tecnico rileva ancora che se le ore per le migliorie sono ricomprese in quelle concernenti lo svolgimento del servizio principale non sarebbero più offerte a titolo gratuito come affermato dalla concorrente.
Sennonché, il fatto che alcune prestazioni vengano offerte a titolo gratuito non preclude di effettuare una "valorizzazione economica" delle ore occorrenti per il loro svolgimento. In ogni caso una parte (210 ore annue) delle ore necessarie per le migliorie sono state offerte senza prevedere una distinta remunerazione.
Inconferenti sono poi, nell’ambito dell’avversato giudizio di congruità, le considerazioni circa pretese duplicazioni della valutazione della stessa voce.
Né sono corretti i rilevi circa la mancata previsione, da parte dell’ATI con a capo la ricorrente, dei tempi e dei costi delle migliorie, atteso che la stessa ATI ha chiaramente spiegato di aver incluso i costi in parola in quelli complessivi della manodopera. Il raggruppamento ha comunque, sin da principio, dichiarato di poter beneficiare di un ulteriore margine di risorse disponibili, quantificato in Euro 46.188, 64 annui, derivante dall’applicazione dell’istituto del lavoro supplementare previsto dal CCNL di categoria. Margine non considerato dalla Commissione, che è sufficiente a coprire eventuali incrementi di spesa.
Anche le considerazioni espresse sui "costi del pacchetto bagni" non sono condivisibili.
L’ATI M.S./E.&.P.G. ha allegato il preventivo di un suo fornitore che reca la stessa data delle giustificazioni (4/6/2010), ma ciò non significa che gli accordi col detto fornitore non fossero intervenuti precedentemente alla presentazione dell’offerta. Né possono essere introdotte limitazioni alla facoltà dell’impresa di giustificare la propria proposta.
Non risponde infine al vero che la concorrente abbia ipotizzato forniture di prodotti gratuite e servizi a costo zero. Sono stati infatti specificati nell’ambito delle giustificazioni prodotte i vari costi da sostenere per le migliorie.
b) Con riguardo alla voce "allestimento di sede" la Commissione ha ritenuto che manchi una coerente articolazione dei costi e che le giustificazioni fornite possono valere per una sede di dimensioni ridotte rispetto a quella proposta.
La conclusione è illogica in primo luogo perché in sede di analisi si è fatto riferimento alla sede di nuova attivazione proposta dall’ATI M.S./E.&.P.G. nel comune di Sassari, mentre in sede di valutazione del progetto tecnico si è tenuto conto solo della sede operativa già esistente nella provincia di Cagliari.
In ogni caso la Commissione ha erroneamente ipotizzato che l’ATI con la ricorrente abbia proposto una sede di grandi dimensioni mentre così non è.
Non è stata inoltre considerata la possibilità, evidenziata in sede di chiarimenti, di spalmare i costi di sede su altre commesse già in essere nel territorio sardo o di allestire la sede operativa mediante contratto di service amministrativo con altri operatori già presenti sul territorio.
c) Altrettanto viziate sono le conclusioni raggiunte dalla Commissione di gara relativamente alla voce "macchinari e attrezzature".
Infatti le giustificazioni fornite sul punto si basano sul fatto che i beni in dotazione sono già in larga parte ammortizzati e che le spese da sostenere – peraltro da ripartire su molteplici appalti – riguardano prevalentemente la loro manutenzione.
La disponibilità dei beni è stata poi dimostrata attraverso la produzione del registro cespiti e dalla dichiarazione di un fornitore, dalla quale emerge la possibilità di utilizzare al bisogno il parco macchine di quest’ultimo.
2) Il giudizio di incongruità si basa unicamente su voci di costo marginali e non è idoneo a mettere in dubbio la complessiva attendibilità dell’offerta.
3) Nel verbale della seduta del 24/6/2010 la Commissione ha illegittimamente deciso di modificare il punteggio attribuito in relazione alla voce "piano operativo" dell’offerta tecnica.
L’illegittimità, denunciata col ricorso introduttivo, è stata riconosciuta anche dal Comune che con nota 20/9/2010 n. 6563 ha deciso di revocare la modifica della graduatoria disposta con il verbale n. 17 del 29/6/2010.
4) Le illegittimità che inficiano il giudizio di incongruità si riflettono sulla menzionata nota 6563/2010 nella parte in cui conferma il suddetto giudizio.
Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che la controinteressata, le quali con separate memorie si sono opposte all’accoglimento del ricorso.
La seconda ha anche proposto ricorso incidentale col quale ha dedotto i seguenti motivi.
1) L’attribuzione di 20 punti all’ATI con la ricorrente principale per la voce "piano operativo" è illegittima poiché si fonda sull’erronea convinzione che l’intero monte ore proposto fosse dedicato allo svolgimento dei servizi ordinari, mentre include al suo interno anche gli interventi offerti come "migliorie".
In ogni caso l’ATI M.S./E.&.P.G. ha proposto, per il servizio ordinario, un numero di ore annuali lavorative inferiore a quello offerto dalla P.F.E. e soltanto con riguardo ai servizi periodici ha proposto un monte ore superiore. Conseguentemente non è giustificato il maggior punteggio assegnatole.
2) Una volta riconosciuta incongrua l’offerta dell’ATI M.S./E.&.P.G. la stazione avrebbe dovuto immediatamente escluderla dalla gara (così come prescritto dal vincolante disciplinare di gara al punto 5.2), anziché collocarla al secondo posto della graduatoria.
3) Nel rendere la dichiarazione di cui al punto 3.3.1 del disciplinare di gara, il Direttore Generale e Consigliere Delegato della E.&.P.G. ha inserito la puntualizzazione "per quanto di conoscenza…"
Tale inciso, tuttavia, rende del tutto priva di valore la dichiarazione in quanto la spoglia di quella assunzione di responsabilità richiesta dalle norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al D.P.R. 28/12/2000 n. 445.
L’ATI di cui fa parte la ricorrente principale doveva pertanto essere esclusa dalla gara.
Con motivi aggiunti al ricorso incidentale, portati alla notifica in data 30/10/2010, la P.F.E., ribadite le censure già prospettate con l’originaria impugnazione incidentale, ha ulteriormente dedotto che l’offerta dell’ATI con a capo la ricorrente principale avrebbe dovuto essere dichiarata incongrua, oltre che per le ragioni individuate dalla Commissione esaminatrice, anche per i seguenti ulteriori motivi.
a) Nel calcolare il costo del lavoro, il tasso di assenteismo è stato quantificato senza seguire la logica della tabella ministeriale di cui al D.M. 17/3/2008.
In ogni caso il tasso di assenteismo rilevato per l’appalto in questione è pari al 4,5 % mentre quello ipotizzato dall’ATI M.S./E.&.P.G. è inferiore.
b) La medesima ATI nel giustificare il proprio ribasso sul costo del lavoro ha fatto riferimento al D.M. 16/6/2005, mentre all’appalto per cui è causa si applica il D.M. 17/3/2008.
Quest’ultimo prevede che il costo del lavoro possa oscillare in relazione ai benefici (contributivi, fiscali, ecc.) di cui l’impresa usufruisce.
Ciò comporta che il beneficio debba essere già posseduto dall’impresa al momento della partecipazione alla gara.
c) L’ATI capeggiata dalla M.S. ha ulteriormente giustificato il costo del lavoro dichiarato ipotizzando l’utilizzo di personale assunto con contratto di apprendistato, specificando che la formazione del personale per le prescritte 120 ore sarebbe avvenuta con modalità "on the job".
Tale modalità, in base alla L.R. 5/12/2005 n. 20, non è peraltro nella specie praticabile in quanto:
1) la formazione deve avvenire in luoghi differenti da quelli ove viene erogato il servizio;
2) le imprese che intendono assumere personale in apprendistato devono inoltrare apposita istanza di accreditamento all’Assessorato regionale del Lavoro che, previa verifica, le include in un apposito albo, albo al quale nessuna delle imprese che compongono l’ATI con a capo la ricorrente principale risulta iscritta.
Alla pubblica udienza del 9/12/2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
In via pregiudiziale va respinta l’eccezione con cui la P.F.E. s.p.a. deduce l’inammissibilità del ricorso principale perché rivolto contro atti endoprocedimentali.
Al riguardo è sufficiente rilevare che, per pacifico insegnamento giurisprudenziale, gli atti infraprocedimentali sono impugnabili di fronte al giudice amministrativo quando, come nella fattispecie, interrompono per il destinatario il corso del procedimento, in tal modo arrecandogli una lesione immediata e attuale (cfr., fra le tante, Cons. Stato VI Sez., 3/3/2010 n. 1250, A. P., 10/7/1986 n. 8).
Il ricorso principale può quindi essere affrontato nel merito, partendo dal atto introduttivo del giudizio che per comodità espositiva verrà esaminato congiuntamente al ricorso incidentale.
Sono da accogliere le censure di cui ai motivi 1 sub lett. b) e 2 del ricorso principale e per converso è da rigettare l’analoga ed inversa doglianza di cui al primo motivo del controricorso.
Come emerge dalla determinazione di cui a verbale n. 17 in data 29/6/2010, la Commissione esaminatrice, considerato che l’ATI capeggiata dalla ricorrente principale aveva incluso il monte ore occorrente per l’espletamento dei servizi proposti a titolo di "migliorie" in quello proposto nell’ambito del "piano operativo", concernente i servizi ordinari, periodici e di controllo e che ciò aveva indotto la stessa Commissione ad esprimere in relazione al suddetto elemento "piano operativo" il giudizio di "ottimo" (con conseguente attribuzione di 20 punti), ha stabilito di rivedere il proprio precedente giudizio e, operata una riduzione presuntiva sul monte ore proposto dal detto raggruppamento in seno al "piano operativo", ha valutato quest’ultimo "adeguato", con conseguente decurtazione di 5 punti rispetto ai 20 originariamente assegnati.
Sennonché, come correttamene dedotto dalla ricorrente principale, laddove il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è consentito modificare le valutazioni espresse in relazione all’elemento tecnico, connotate da margini di discrezionalità, allorquando, come nella fattispecie, siano già note le offerte economiche, in quanto ciò violerebbe l’imprescindibile principio di segretezza che deve garantire l’imparzialità del giudizio qualitativo (cfr. Cons. Stato, V Sez., 9/3/2009, n. 1368, 25/5/2009, n. 3217, T.A.R. Sardegna, I sez., 3/7/2008, n. 1297, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 22 dicembre 2009, n. 2185).
Vero è che il riferito limite al riesame della valutazione qualitativa può ritenersi inoperante laddove si tratti di apportare correzioni al punteggio assegnato che si fondino su elementi oggettivi o aritmetici, così che sia escluso qualunque ambito di apprezzamento discrezionale, ma questo – contrariamente a quanto sostenuto dalla controinteressata – non è il caso di specie.
Infatti, occorre rilevare che in base all’allegato 2 al disciplinare di gara, il "piano operativo" doveva indicare una pluralità di elementi suscettibili di valutazione, tra cui anche, ma non solo, il monte ore proposto per i servizi da svolgere.
E in assenza di criteri di massima per l’attribuzione del punteggio, non è possibile ricostruire la rilevanza assegnata a ciascuno di essi nell’ambito della complessiva valutazione.
Ciò è confermato dall’esame del verbale n. 6 relativo alla seduta del 19/1/2010, nel corso della quale è stata esaminata l’offerta tecnica dell’ATI M.S./E.&.P.G..
Dalla lettura dell’atto, invero, emerge come la Commissione nell’analizzare il "piano operativo", abbia considerato vari elementi, tra cui il monte ore proposto, senza che, peraltro, risulti quale peso ognuno di questi abbia avuto (e in particolare il suddetto monte ore) in seno al giudizio finale espresso. Sul punto è appena il caso di aggiungere che, diversamente da quanto la P.F.E. mostra di ritenere, nessun indizio idoneo a svelare il metro di giudizio utilizzato dalla Commissione può trarsi dall’analisi delle valutazioni da questa compiute in relazione alle altre offerte in gara.
E’, infine, evidente che non essendo state specificate le ore da destinare agli interventi da svolgere a titolo di "migliorie", la "riduzione presuntiva sul monte ore proposto" nell’ambito del "piano operativo", operata dalla Commissione in sede di riesame, risulta del tutto arbitraria, non essendo consentito a quest’ultima modificare i contenuti dell’offerta.
In definitiva, nel descritto contesto non era più possibile rimediare all’errore in cui la Commissione sostiene di essere incorsa, se non procedendo, presenti tutti i presupposti, all’integrale annullamento del procedimento di gara.
Da quanto sopra emerge l’illegittimità della determinazione di cui al verbale 29/6/2010 n. 17, nella parte in cui dispone l’avversata decurtazione di punti a danno dell’ATI con a capo la ricorrente principale e il conseguente collocamento di quest’ultima al secondo posto della graduatoria.
Non merita accoglimento il secondo motivo del ricorso incidentale.
Ed invero, dichiarando l’offerta dell’ATI M.S./E.&.P.G. incongrua la stazione appaltante ha decretato l’impossibilità del raggruppamento di imprese di aggiudicarsi l’appalto, il che sostanzialmente equivale ad un’esclusione dalla procedura selettiva.
Nemmeno il terzo motivo dell’impugnazione incidentale risulta fondato.
Il disciplinare di gara, al punto 3.3.1, stabiliva che i legali rappresentanti delle imprese dovessero dichiarare a pena di esclusione "di non essere in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con nessun partecipante alla gara ovvero di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, indicando il concorrente con cui sussiste tale situazione, e di aver formulato autonomamente l’offerta…".
Orbene, la controinteressata rimprovera al legale rappresentante della E.&.P.G. di aver utilizzato, nel rendere la dichiarazione di cui al citato punto 3.3.1, la puntualizzazione "Per quanto di conoscenza", invocando quella giurisprudenza che ritiene l’utilizzo di tale inciso capace di spogliare la dichiarazione di quella assunzione di responsabilità richiesta dalle norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al D.P.R. 28/12/2000 n. 445 (cfr. Cons. Stato, V Sez., 27/1/2009 n. 375; C.Si. 26/10/2010 n. 1314; T.A.R. Sicilia – Catania, IV Sez., 9/12/2009, n. 2032).
Il Collegio condivide il principio enunciato dalla suddetta giurisprudenza, ma ritiene che, nel caso di specie, lo stesso non possa giocare il ruolo decisivo che la ricorrente incidentale gli riconnette.
Infatti, il legale rappresentante della E.&.P.G., dopo aver correttamente dichiarato quanto richiesto dal menzionato punto 3.3.1 del disciplinare, indicando le imprese nei cui confronti sussisteva una situazione di controllo, ha utilizzato, nell’ambito dello stesso documento, l’inciso in questione come premessa ad una dichiarazione non esplicitamente richiesta dal ricordato punto 3.3.1, ossia che nessuna delle imprese con le quali era in situazione di controllo partecipava alla gara.
Il fatto che tale ultima attestazione fosse superflua, rende all’evidenza irrilevante che la stessa sia stata resa senza i requisiti richiesti per le dichiarazioni sostitutive di atto notorio.
Si può a questo punto passare all’esame dei motivi aggiunti al ricorso principale diretti contro il giudizio di incongruità dell’offerta, espresso dalla Commissione esaminatrice, nel verbale 24/6/2010 n. 16.
In punto di diritto giova puntualizzare che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, in sede di verifica delle giustificazioni addotte in una gara d’appalto di servizi a fronte di un’offerta anomala, l’attendibilità di quest’ultima va comunque valutata nella sua globalità, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue e avulse dall’incidenza che potrebbero avere nell’offerta economica nel suo insieme (TAR Sardegna, I Sez., 6/2/2008 n. 121; Cons. Stato, V Sez., 7/102008, n. 4847 e VI Sez., 10/3/2009 n. 1417).
Dall’evidenziata finalità della verifica di anomalia la giurisprudenza fa discendere talune significative conseguenze ed in particolare, per quanto qui rileva: a) che non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; b) che mentre l’offerta è immodificabile, sono invece mutabili le giustificazioni; c) che sono ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime.
Il tutto, ovviamente, a patto che l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, e che a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 21/5/2009 n. 3146).
Orbene, nel caso di specie la Commissione esaminatrice si è limitata a ritenere ingiustificate talune voci di costo, concernenti segnatamente le migliorie, l’allestimento di sede, i macchinari e le attrezzature, omettendo peraltro di verificare l’incidenza di queste ultime sulla complessiva attendibilità dell’offerta.
Tale verifica era, nel caso concreto, viepiù necessaria ove si consideri che le voci di costo fatte oggetto di analisi, assumono una rilevanza del tutto marginale nell’ambito della globalità della proposta, atteso che, come riconosciuto dalla stessa Commissione (si veda pag. 10 del verbale 24/6/2010 n. 16), il 96,5 % dei costi ivi indicati riguardano la manodopera, ossia una voce di spesa sulla quale non sono stati sollevati dubbi di congruità.
Oltre a ciò la ricorrente principale ha affermato di poter disporre di un margine di risorse disponibili, derivante dall’utilizzazione dell’istituto del lavoro supplementare (quantificato in Euro 46.188,64 annui), sufficiente a garantire l’integrale copertura di eventuali maggiori oneri finanziari.
Sul punto la Commissione si è limitata ad obiettare che il dato era stato fornito a posteriori e che derivava da ipotesi.
Ma il primo rilevo, giusta le considerazioni di principio più sopra svolte, è del tutto inconferente. Il secondo, invece, si risolve in un’asserzione del tutto generica.
In definitiva l’avversato giudizio di incongruità risulta inficiato dalle censure poc’anzi esaminate.
Occorre ora affrontare i motivi aggiunti al ricorso incidentale.
Le prime tre doglianze, seppur in ordine diverso, ripetono le censure già dedotte con l’originaria controimpugnazione, per cui non possono che seguirne pedissequamente la sorte.
Vanno, invece, partitamente esaminate le tre restanti censure rivolte contro il giudizio di anomalia emesso dalla Commissione giudicatrice, sull’offerta dell’ATI M.S./E.&.P.G., che secondo la P.F.E. avrebbe dovuto basarsi su ulteriori profili di incongruità non rilevati in sede di analisi.
Orbene nessuna delle lagnanze merita accoglimento.
Con riguardo alla prima di esse occorre rilevare che, diversamente da quanto la ricorrente incidentale mostra di ritenere, la circostanza che il calcolo del tasso di assenteismo sia stato effettuato dalla suddetta ATI secondo una logica differente da quella di cui alla tabella allegata al D.M. 17/3/2008, non è di per sé sola idonea ad evidenziare un’eventuale inattendibilità del dato.
Né è significativo che il tasso di assenteismo dichiarato si discosti da quello indicato nella suddetta tabella ministeriale.
L’art. 87 comma 2, lett. g) del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, che ha recepito le disposizioni della L. 7/11/2000 n. 327, in ordine al costo del lavoro, dispone espressamente che il concorrente possa giustificare l’anomalia anche con riguardo al detto costo "come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali".
E del resto il D.M. 17/3/2008, (relativo al settore dei servizi di pulizia), applicabile ratione temporis all’odierna fattispecie, dichiara che il costo del lavoro specificato nelle tabelle al medesimo allegate, costituisce un dato medio, suscettibile, come tale, di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie (cfr. TAR Sardegna I Sez. 9/12/2010 n. 2667; Cons. Stato, VI Sez. 7/10/2008 n. 4831, V Sez. 9/6/2008 n. 2835).
Dal che discende che l’offerta non possa ritenersi senz’altro anomala, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle dette tabelle ministeriali, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.
Non coglie nel segno nemmeno la seconda censura.
Ed invero, laddove il D.M. 17/3/2008 stabilisce che il costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione ai "benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui l’impresa usufruisce", non intende assegnare rilevanza soltanto a quei benefici di cui quest’ultima già si avvantaggi, non essendo sufficiente, in assenza di ragioni logiche contrarie, il mero dato letterale per far ritenere irrilevanti quelle agevolazioni che possono essere acquisite anche in un momento successivo a quello in cui si compie la verifica di congruità.
Così, per esempio, sarebbe illogico non consentire al concorrente di far valere, in sede di giustificazioni, il risparmio derivante dall’utilizzo di personale ex L. 29/12/1990 n. 407, specificamente da assumere ai fini dell’esecuzione del contratto, e quindi solo in caso di aggiudicazione.
E’, infine, da rigettare la terza lagnanza.
Ed invero, come correttamente rilevato dalla M.S. nella memoria difensiva depositata in data 23/11/2010, l’impiego di personale in regime di apprendistato è stato previsto come monte ore annuo, cosicché è ben possibile che il suddetto personale non sia assunto sin dal primo giorno di contratto ma solo nel corso dell’anno, dopo ottenuta l’iscrizione nell’apposito elenco regionale di cui all’art. 3.7 della delibera della Giunta Regionale Sarda 28/2/2006 n. 8/15, recante direttive per l’apprendistato professionalizzante.
Peraltro dal citato articolo emerge che l’iscrizione nel detto elenco avviene dietro semplice presentazione di istanza – soggetta a mero riscontro di regolarità formale da parte del competente organo regionale – con la quale i datori di lavoro interessati autocertificano la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 3.6 della stessa delibera per l’erogazione della formazione interna.
Oltre a ciò, occorre rilevare che nessuna norma stabilisce quante delle 120 ore annue di formazione debbano essere passate in aula e quante possano essere svolte "on the job", con la conseguenza che, in assenza di specifiche censure sul punto, possono essere considerate congrue le 8 ore di formazione in aula che la ricorrente principale, non smentita, asserisce di aver incluso nella tabella concernente il costo orario della manodopera.
In definitiva va accolta l’impugnazione principale e respinta quella incidentale.
In conseguenza dell’accoglimento del ricorso principale va disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Allo stato non può trovare, tuttavia, accoglimento la domanda di risarcimento in forma specifica, atteso che dal disposto annullamento discende unicamente l’onere della stazione appaltante di ripetere il giudizio di congruità alla luce dei principi espressi in sentenza.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso principale in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Rigetta il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Grazia Flaim, Consigliere
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