Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Col ricorso in epigrafe, notificato il 15 luglio 2009 e depositato il 23 luglio 2009, V.R., V.F., V.C. e Z.T. impugnavano, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: – la nota del Comune di Dragoni, prot. n. 4636, dell’8 maggio 2009, con la quale era stato comunicato l’annullamento d’ufficio della d.i.a. del 5 dicembre 2008, prot. n. 6208; – la determinazione dirigenziale del Comune di Dragoni n. 41 del 24 aprile 2009, con la quale era stato disposto detto annullamento d’ufficio; – la nota del Comune di Dragoni, prot. n. 3348, del 20 marzo 2009, con la quale era stato comunicato l’avvio del procedimento in autotutela; – l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 4 del 20 gennaio 2009; – gli atti presupposti, preordinati, connessi e consequenziali.
2. L’impugnata determinazione dirigenziale n. 41 del 24 aprile 2009 aveva, segnatamente, disposto l’annullamento d’ufficio della d.i.a. del 5 dicembre 2008, prot. n. 6208, concernente la realizzazione di un muro di confine tra il fondo in proprietà dei ricorrenti, congiunti V.- Z., e la strada comunale Cappella II, ed era motivata in base al rilievo che "l’intervento oggetto della d.i.a. risulta essere difforme dallo strumento urbanistico vigente, atteso che la strada comunale Cappella II è classificata come "strade comunali di progetto’, per le quali è fatto assoluto divieto di apporre manufatti di qualsiasi natura sul ciglio stradale".
3. A sostegno dell’esperito gravame, venivano dedotte le seguenti censure: violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del d.p.r. n. 380/2001; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 nonies della l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 31 del d.lgs. n. 285/1992; eccesso di potere, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, omessa ponderazione di interessi, illogicità, contraddittorietà; ingiustizia manifesta; conformità allo strumento urbanistico.
4. Costituitosi il Comune di Dragoni, eccepiva l’infondatezza dell’impugnazione proposta ex adverso, richiedendone, quindi, il rigetto.
5. Alla camera di consiglio del 14 ottobre 2009, l’avanzata istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 2302/2009, così motivata: "non risulta chiara la destinazione della strada, né risulta scaduto il termine di validità del vincolo di destinazione imposto sull’area oggetto dell’intervento… il danno lamentato, consistente nel pericolo per la privata e pubblica incolumità, non è, allo stato, efficacemente rappresentato e peraltro non può essere eventualmente ascritto a responsabilità della ricorrente, in presenza di un provvedimento dell’autorità comunale che inibisce la realizzazione del muro di contenimento".
In sede di appello cautelare, tale decisione era riformata dalla Sezione IV del Consiglio di Stato, alla camera di consiglio del 18 dicembre 2009, con ordinanza n. 6375/2009, sulla base della seguente motivazione: "nelle more dei necessari approfondimenti di merito… pare opportuno mantenere inalterato lo stato dei luoghi rispetto alle opere già eseguite dagli appellanti, anche in considerazione della situazione logistica e dei rischi rappresentati dagli stessi appellanti e della correlativa apparente insussistenza di pericoli gravi e immediati per l’interesse pubblico".
6. In esecuzione della citata ordinanza n. 6375/2009, il Sindaco del Comune di Dragoni, con provvedimento n. 77 dell’11 gennaio 2010, aveva diffidato i ricorrenti "a non riprendere i lavori e mantenere inalterato lo stato dei luoghi così come disposto dal Consiglio di Stato fino a quando non sopravvenga la decisione di merito della controversia".
7. Avverso tale provvedimento i nominativi in epigrafe proponevano motivi aggiunti con atto notificato il 9 febbraio 2010 e depositato l’11 febbraio 2010.
A supporto, rassegnavano le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’ordinanza del Consiglio di stato, sez. IV, n. 6375/2009; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 septies della l. n. 241/1990; eccesso di potere, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti; elusione del giudicato; difetto di motivazione.
8. All’udienza pubblica del 13 ottobre 2010 la causa veniva trattenuta in decisione.
9. Risultano fondate le doglianze articolate col primo e terzo motivo di ricorso originario, sia nella parte in cui viene evidenziata la natura di muro di contenimento, e non già di cinta, ricollegabile all’opera assentita con l’annullata d.i.a. del 5 dicembre 2008, prot. n. 6208, insuscettibile, come tale, di integrare una costruzione assoggettata alla fascia di rispetto stradale, sia nella parte in cui viene dedotta la conformità dell’intervento de quo alle prescrizioni dell’art. 28 delle norme di attuazione del piano regolatore generale del Comune di Dragoni.
10. Quanto all’illustrato primo profilo di censura, giova premettere che, in tema di distanze legali, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina delle distanze, mentre sia il muro di cinta, caratterizzato dall’isolamento delle facce, dall’altezza non superiore a metri tre, dalla destinazione alla demarcazione della linea di confine e alla separazione e chiusura della proprietà (cfr. Cass. civ., n. 8144/2001; Cons. Stato, n. 2954/2008), sia il muro di contenimento, elevato ad opera dell’uomo per assolvere in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento di un terrapieno artificiale, sono assoggettati al regime autorizzativo delle nuove costruzioni (cfr. Cass. civ., n. 145/2006; Cons. Stato, n. 5213/2007; n. 2954/2008).
Nella specie, come emerge dalla documentazione fotografica versata in atti dai ricorrenti, il dislivello tra il fondo in proprietà V.- Z. e la strada comunale Cappella II presenta i connotati propri del terrapieno naturale, e non artificiale, non recando i segni di interventi umani modificativi dell’andamento del suolo.
Inoltre, come precisato nella perizia giurata depositata dai ricorrenti il 7 ottobre 2009, il muro previsto dalla d.i.a. del 5 dicembre 2008, prot. n. 6208, avrebbe dovuto raggiungere una quota pari a cm 80, "innestandosi nell’esistente muro di contenimento costruito dall’amministrazione comunale anni addietro". Esso, nel tratto a nord, ove la strada è sottoposta rispetto al fondo V.- Z., avrebbe dovuto impedire "l’erosione della scarpata e l’inconveniente della caduta di terriccio sulla sede stradale"; nel tratto a sud, ove la strada è sopraelevata rispetto al fondo, avrebbe avuto "la funzione di salvaguardare la scarpata della strada comunale… e di impedire il deflusso selvaggio delle acque pluvie nei terreni V.- Z.".
La connotazione del manufatto in parola è, dunque, all’evidenza, quella propria del muro di contenimento di un terrapieno naturale, e non già del muro di cinta.
Conseguentemente, non era ad esso applicabile la disciplina delle distanze dal ciglio stradale, così come, invece, assunto dalla gravata determinazione dirigenziale n. 41 del 24 aprile 2009.
11. Venendo, poi, al secondo profilo di doglianza, occorre, innanzitutto, rammentare il dettato dell’art. 28 del d.p.r. n. 495/1992: "le distanze dal confine stradale all’interno dei centri abitati, da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle demolizioni integrali e conseguenti ricostruzioni o negli ampliamenti fronteggianti le strade, non possono essere inferiori a: a) 30 m per le strade di tipo A; b) 20 m per le strade di tipo D… per le strade di tipo E ed F, nei casi di cui al comma 1, non sono stabilite distanze minime dal confine stradale ai fini della sicurezza della circolazione… in assenza di strumento urbanistico vigente, le distanze dal confine stradale da rispettare nei centri abitati non possono essere inferiori a: a) 30 m per le strade di tipo A; b) 20 m per le strade di tipo D ed E; c) 10 m per le strade di tipo F".
Nel contempo, vanno richiamate le prescrizioni dell’art. 28 delle norme di attuazione del piano regolatore generale del Comune di Dragoni, in base alle quali "le distanze dal confine stradale da rispettare nella costruzione o ricostruzione di muri di cinta, di qualsiasi natura e consistenza, lateralmente alle strade, non possono essere inferiori a: – fuori dai centri abitati: metri 5,00 per le strade di tipo A e B; metri 3,00 per le strade di tipo C e F; – all’interno dei centri abitati: metri 3,00 per le strade di tipo A; metri 2,00 per le strade di tipo D.
Ora, come dedotto da parte ricorrente e non contestato dall’amministrazione resistente, la strada comunale Cappella II è una strada locale di tipo F, interna al centro abitato.
Ebbene, alla stregua del comb. disp. artt. 28 del d.p.r. n. 495/1992 e 28 delle norme di attuazione del piano regolatore generale del Comune di Dragoni, non è configurabile alcuna fascia di rispetto intercorrente tra il ciglio della strada appartenente alla categoria de qua e i muri di cinta delle proprietà latistanti.
Ed invero, per detta categoria (F, all’interno del centro abitato), né l’art. 28 del d.p.r. n. 495/1992 né l’art. 28 delle norme di attuazione del piano regolatore generale del Comune di Dragoni contemplano una distanza minima dal confine stradale.
Una simile distanza minima è prevista dal comma 3 dell’art. 28 del d.p.r. n. 495/1992 nella sola ipotesi in cui non sia in vigore alcuno strumento urbanistico; ipotesi, questa, non predicabile nella specie stante l’operatività del piano regolatore generale del Comune di Dragoni, la quale preclude in radice l’applicabilità della richiamata disposizione suppletiva.
Sul piano logicointerpretativo, la riscontrata assenza di una fascia di rispetto per le strade di tipo F rinviene, d’altronde, adeguata giustificazione nella circostanza che trattasi di strade (locali) aventi consistenza ridotta in confronto a quelle (A, autostrade e D, strade urbane di scorrimento) per le quali lo strumento urbanistico vigente prescrive distanze minime.
12. Ciò posto, stante la ravvisata fondatezza delle censure dianzi scrutinate ed assorbite quelle ulteriori, proposte con l’originario gravame (in tema di compatibilità urbanistica dell’opera progettata, di difetto di motivazione, di omessa ponderazione dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto annullato con quello dei privati alla sua conservazione) e con i motivi aggiunti (in tema di violazione ed elusione del giudicato cautelare, di difetto di istruttoria e di motivazione in sede di adozione del provvedimento n. 77 dell’11 gennaio 2010), il ricorso in epigrafe va accolto, con conseguente annullamento della determinazione dirigenziale n. 41 del 24 aprile 2009 e del provvedimento n. 77 dell’11 gennaio 2010.
13. Appare equo compensare integralmente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati.
Compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Alessandro Pagano, Consigliere
Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore
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