Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1) Con ricorso notificato a mezzo servizio postale il 68 ottobre 2010 e depositato il giorno 7, la società I.I. S.p.a. – premesso di avere svolto il servizio di distribuzione di bevande calde, fredde e prodotti alimentari presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda USL di Latina nel periodo 20072009 – ha impugnato gli atti in epigrafe elencati, relativi alla gara d’appalto – in cui la ricorrente si è classificata seconda dietro la società I.I. S.p.a. – indetta dalla Azienda USL di Latina per l’affidamento con procedura aperta della "concessione triennale di spazi per l’installazione e gestione di distributori automatici di bevande calde/fredde e di prodotti alimentari preconfezionati all’interno dell’Azienda di Latina", da aggiudicarsi con il "criterio della migliore offerta al rialzo e quindi a favore della ditta che avrà proposto il maggior aumento rispetto all’importo di Euro 50 mensili per ogni singolo distributore, tenendo conto del rispetto delle grammature, delle tipologie e della qualità dei prodotti offerti, così come stabilite nel Capitolato Speciale di Gara".
2) A sostegno del gravame, la ricorrente deduce le seguenti censure:
I) Violazione di legge – Violazione dell’art. 81 e dell’art. 83 del D.P.R. n. 163/2006 – Eccesso di potere per violazione della lex specialis di gara e, comunque per illogicità e contraddittorietà dei documenti di gara.
Gli articoli menzionati individuano nel bando la sede non solo della scelta tra uno dei due criteri di aggiudicazione previsti dal codice ma, anche, della indicazione, ove si sia optato per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei criteri per la valutazione dell’offerta che nella specie mancano, posto che il Capitolato Speciale contiene il riferimento al "maggior aumento rispetto all’importo di Euro 50 mensili per ogni singolo distributore".
II) Violazione della par condicio tra i concorrenti – Eccesso di potere per illogicità e contradditorietà manifeste.
La selezione di fatto è stata operata unicamente sull’elemento "prezzo", ma l’aumento che ciascun concorrente era chiamato a esprimere rispetto al canone base per macchina non è riferito a parametri di riferimento certi e omogenei.
III) Violazione di legge – Violazione degli artt. 97 Cost. e 87 del D.L.vo 163/06. Eccesso di potere per motivazione carente, difetto di istruttoria, travisamento di fatti illogicità e ingiustizia manifesta.
La motivazione della pretesa congruità dell’offerta della I. è viziata sotto il profilo della logicità e del corretto apprezzamento dei fatti che incidono sulla pretesa congruità dell’offerta della controinteressata, basata su un fatturato corrispondente a 2.125.547 erogazioni annue rispetto a quelle effettivamente generate di 1.426.695.
3) Con atto depositato in data 25 novembre 2010, si è costituita in giudizio l’Azienda USL di Latina che con successiva memoria ha eccepito la tardività del ricorso per non avere la ricorrente impugnato tempestivamente le contestate "regole della lex specialis".
4) Con ordinanza n. 469 del 4.11.2010, la Sezione ha accolto la domanda di tutela cautelare.
5) In data 14 dicembre 2010, si è costituita in giudizio la controinteressata I., sollevando analoga eccezione di tardiva impugnazione del bando.
6) Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010, la causa è stata riservata per la decisione.
7) In via preliminare vanno rigettate le eccezioni di tardiva impugnazione del bando.
8) La giurisprudenza, (cfr., per tutte, T.A.R. Lombardia, III Sez., 8 maggio 2007 n. 2575) che di appello (cfr. Cons. Stato, V Sez., 11 novembre 2004 n. 7341 e 30 agosto 2005 n. 4414), afferma costantemente la regola che la partecipazione alla gara ad evidenza pubblica costituisce un presupposto di legittimazione per l’impugnativa dell’esito di essa, ma anche del bando di gara, configurando, come eccezione, il caso in cui la "lex specialis" rechi clausole che rendano impossibile la predisposizione di un’offerta attendibile.
Si tratta, quindi, di un’applicazione del principio che regola l’impugnazione degli atti a carattere generale (anche se non normativi), ammissibile direttamente quando si tratti di statuizioni che, "omisso medio", arrecano un pregiudizio immediato all’amministrato (cfr. TAR Lazio Roma Sez. I 9.5.2009 n. 5068 citata dalla controinteressata).
9) Tanto premesso, osserva il Collegio che ciò che contesta la ricorrente è la genericità e la contraddittorietà del bando, che tuttavia non ha impedito alla stessa di predisporre un’offerta tenendo conto della esperienza maturata come occupante degli spazi e gestore del servizio negli anni precedenti.
10) Nel merito il ricorso è fondato.
11) All’art. 2 del Capitolato Speciale (intitolato "punti di erogazione e numero delle macchine distributrici) vengono elencati i punti di erogazione corrispondenti ad altrettanti presidi sanitari ma non anche il numero della macchine distributrici.
All’art. 5 (canone di concessione) è spiegato che "lo spazio per l’installazione di distributori automatici è concesso in uso diretto all’appaltatore, dietro pagamento di un canone annuo, pari a quello offerto in sede di gara (…) il canone concessorio è da intendersi dovuto all’Amministrazione a titolo di corrispettivo per la concessione di spazi – sedi di uffici aziendali – sui quali installare distributori automatici, sia di rimborso per le spese relative ai consumi di corrente elettrica, sia ancora di corrispettivo per il consentito accesso a un vasto bacino di utenza.
12) Come già evidenziato nell’ordinanza n. 469/10, quindi, in effetti non vengono indicati elementi certi e precisi sulla base dei quali poter articolare l’offerta e successivamente valutarla, posto che non è determinato né il numero degli spazi né quello dei distributori da ubicare in ciascuno spazio.
Il Capitolato indica i presidi in cui allocare le macchine ma non anche i singoli spazi e la loro ubicazione all’interno di ciascun presidio come avrebbe dovuto essere, anche in ragione della opportunità di assicurare la "capillarità" del servizio tenuto conto dell’esigenza di renderlo funzionale alle necessità dei principali fruitori dello stesso, i dipendenti e i ricoverati.
13) Anche il criterio di aggiudicazione non è bene articolato, posto che non si fa riferimento né a quello del massimo ribasso, né a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa", me viene indicato quello della "migliore offerta al rialzo rispetto all’importo di Euro 50 mensili per ogni singolo distributore" unitamente alla valutazione del "rispetto delle grammature, delle tipologie e della qualità dei prodotti offerti, così come stabilite nel Capitolato Speciale di Gara".
14) Tuttavia, nel verbale n. 6 del 16.6.2010 lo stesso Presidente della Commissione precisa che "il Capitolato e il chiarimento pubblicato sul sito aziendale il 14.1.2010 non prevede l’installazione di un numero preciso di distributori".
15) In altri termini, non avendo l’Amministrazione determinato in modo sufficientemente chiaro e preciso l’oggetto dell’appalto e il criterio di aggiudicazione non ha posto le concorrenti nella condizioni di formulare delle offerte che potessero essere valutate dalla Commissione con parametri di riferimento certi.
16) Il bando e il capitolato speciale, devono quindi essere annullati con conseguente invalidazione di tutti i successivi atti di gara, compresa l’aggiudicazione.
17) Per quanto riguarda la domanda di risarcimento, rileva il Collegio che l’annullamento del bando travolge tutta la gara e quindi non può essere accolta la domanda di subentro nel contratto perché nessun contratto può essere stipulato.
18) La gara dovrà essere ripetuta sulla base di un nuovo bando, elaborato tenendo conto di quanto sopra rappresentato e pertanto anche la domanda di risarcimento del danno da perdita di canches deve essere respinta, perché la ricorrente, al pari degli altri potenziali partecipanti, mantiene intatte le canches di aggiudicazione.
19) Va infine respinta la domanda di risarcimento delle spese sostenute perché non documentate.
20) Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 851/10, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Azienda USL di Latina alle spese e competenze del giudizio che liquida in complessivi Euro 2.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Santino Scudeller, Consigliere
Roberto Maria Bucchi, Primo Referendario, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.