Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I. La ricorrente partecipava agli esami di abilitazione alla professione di avvocato – sessione 2006, presso la Corte d’Appello di Bari. Non era ammessa alle prove orali per aver conseguito, alla prova scritta di diritto penale, il punteggio di 23/50, inferiore alla votazione minima richiesta di 30/50.
Il giudizio della Sottocommissione istituita presso la Corte d’Appello di Venezia era così formulato: "Esposizione con cui non viene adeguatamente affrontato il quesito e tutte le conseguenze di rilevanza penale. Vengono formulate conclusioni generiche e dubitative"
Con ricorso notificato il 24 luglio 2007, ritualmente depositato, la ricorrente, come sopra rappresentata e difesa, impugnava gli atti in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa adozione di idonea misura cautelare, deducendo le seguenti censure:
– Violazione e falsa applicazione art 1 e 3 l.241/90; art 3, 24 e 113 Cost.
– Eccesso di potere per difetto di motivazione, omessa o insufficiente motivazione, motivazione illogica, generica ed apparente.
Con ordinanza n. 719 del 30.8.2007, la Sezione mista di questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare della ricorrente "ai fini del riesame" dell’elaborato di diritto penale, apprezzando la sussistenza del fumus boni iuris "limitatamente alla censura di difetto di motivazione della prova insufficiente sia alla stregua dei criteri che della valutazione complessiva delle prove".
La Sottocommissione d’esame, nella seduta del 2.10.2007, rivalutava le prove scritte della ricorrente (dando atto nel verbale, di aver operato in composizione diversa ed di aver assicurato l’anonimato del candidato) e decideva di assegnare all’elaborato di diritto penale il punteggio di 30/50 in luogo del precedente 23/50, per un totale complessivo sufficiente per l’accesso alla prova orale.
Con comunicazione prot 12095 del 10 ottobre 2007 la ricorrente veniva invitata a sostenere la prova orale, che veniva sostenuta e superata nella seduta del 31 ottobre 2007, con la valutazione complessiva di 220/300
Con decreto n. 2998 del 18.12.2007, emesso dal Magistrato delegato di questo Tribunale su istanza della ricorrente, veniva dichiarata la cessazione della materia del contendere nel presente ricorso, per effetto dell’avvenuto riesame delle prove scritte con esito favorevole da parte della competente Sottocommissione.
Nel frattempo, il 17 gennaio 2008 la ricorrente otteneva l’iscrizione all’albo degli avvocati di Milano, ai sensi dell’art. 4, comma 2 bis, D.L. n. 115/2005, conv. con legge n. 168/2005.
L’Avvocatura dello Stato, con ricorso notificato il 5 giugno 2008, proponeva opposizione avverso il decreto dichiarativo della cessata materia del contendere, in quanto la prova orale (svoltasi in data 31 ottobre 2007, con esito favorevole) era posteriore al decreto n. 5635 del 29.10.2007, con il quale il Presidente della Quarta Sezione del Consiglio di Stato aveva frattanto sospeso l’efficacia dell’ordinanza cautelare n. 719/2007.
La I sezione di questo Tribunale, con ordinanza n. 151 del 25.06.2008, respingeva l’opposizione e confermava la cessazione della materia del contendere; detta ordinanza veniva tuttavia riformata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 5894 del 04.11.2008, che disponeva la reiscrizione a ruolo del ricorso ai fini della decisione nel merito.
Avverso la predetta decisione del Consiglio di Stato, la ricorrente proponeva ricorso per revocazione, che veniva dichiarato inammissibile con decisione n.4121 del 25 giugno 2010; riteneva infatti il Consiglio di Stato, tra l’altro, l’inoperatività nella fattispecie del disposto di cui all’art 4 comma 2 bis d.l.115/2005, essendo stata sostenuta la prova orale in virtù dell’ordinanza cautelare del T.A.R. già sospesa con decreto Presidenziale, e quindi in via del tutto autonoma dall’Amministrazione.
All’udienza pubblica del 24 novembre 2010 la causa veniva quindi trattenuta in decisione.
II. Il ricorso è fondato e merita accoglimento, anche alla luce degli sviluppi processuali sopra descritti.
Va premesso che a seguito della decisione del Consiglio di Stato 4121/2010, il giudizio di merito di primo grado è naturalmente tutt’ora in attesa di definizione, essendo stata annullata con la precedente decisione del giudice d’appello 5894/2008 l’ordinanza di questo Tribunale dichiarativa della cessazione della materia del contendere.
III. Ritiene inanzitutto il Collegio che le argomentazioni sostenute dal Consiglio di Stato in sede di giudizio di revocazione diano parziale conferma della fondatezza delle censure di difetto di istruttoria e motivazione dedotte, e della illegittimità delle valutazioni operate dalla Commissione d’esame.
La sospensione dell’efficacia dell’ordinanza cautelare propulsiva n.719/2007 per effetto del decreto presidenziale n.5635/2007 (poi confermato con l’ordinanza collegiale C.d.S. sez IV n.6008/2007) intervenuto dopo la ricorrezione degli elaborati ma prima dello svolgimento della prova orale, comporta secondo la decisione n.4121/2010 "il venir meno del titolo giudiziale sulla cui base è avvenuta lo stesso espletamento della prova orale".
Tale circostanza denota ancor più la completa autonomia valutativa dell’operato della Commissione quantomeno in riferimento alla prova orale, che a seguito dell’ ordinanza cautelare propulsiva n 719/2007 di questo T.A.R. – sospesa e quindi improduttiva di effetti – ha comunque disposto l’espletamento della prova orale, in via quindi completamente autonoma, in piena libertà decisionale nell’esercizio di una discrezionalità non certo elisa da ordinanza cautelare priva di ogni effetto a partire dal 29 ottobre 2007.
IV. Ciò costituisce invero conferma di quanto già affermato in termini più generali dalla giurisprudenza di questo Tribunale, in merito al rapporto tra le ordinanze cautelari propulsive o di remand e successivo riesercizio del potere da parte dell’Amministrazione, ritenendo che il mero accoglimento della sospensiva con obbligo di riesame, a differenza dell’ordine di ammissione all’orale con riserva completamente estraneo a tale ordinanza, costituisca mero "stimolo"alla successiva attività amministrativa, non degradabile a comportamento necessitato imposto dalla decisione cautelare, bensì frutto di spendita di autonomo potere discrezionale e valutativo (T.A.R. Puglia Bari sez I 17 febbraio 2009, n.320)
Infatti, l’ordinanza cautelare 719/07 di questo Tribunale costituisce un tipico provvedimento cautelare con la tecnica del remand, invitando l’Amministrazione a riesaminare id est a rivalutare l’elaborato di diritto penale con congrua motivazione.
E’evidente, in prima approssimazione, che in caso di definizione del giudizio di merito, le ordinanze cautelari emanate, in relazione all’intrinseca strumentalità e provvisorietà degli effetti, perdano completamente efficacia, essendo irreversibilmente assorbite dalla sentenza.
Tale effetto, per giurisprudenza pacifica, si estende altresì ai provvedimenti adottati dall’amministrazione in dichiarata esecuzione dell’ordinanza cautelare, destinati a venir meno nell’ipotesi di rigetto del ricorso o ad essere comunque assorbiti in ipotesi di accoglimento (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez II, 7 settembre 2006, n.8092, Consiglio di Stato, sez IV, 20 marzo 2001, n.1677).
Non sempre però i provvedimenti emanati dall’amministrazione a seguito di ordinanze cautelari anche con la tecnica del c.d. remand, presentano carattere esecutivo/attuativo della decisione cautelare, ben potendo invece l’amministrazione determinarsi autonomamente sul rapporto controverso, pur se "stimolata" dall’intervento a cognizione sommaria del G.A., ed esercitare conseguentemente un potere di natura amministrativa, soggetto alla comune disciplina quanto agli effetti ed al regime di impugnazione.
Deve pertanto chiedersi il Collegio se il provvedimento assunto dall’amministrazione abbia dato esclusivamente esecuzione a prescrizioni della misura cautelare ordinatoria, o se invece esso sia espressione di autonoma istruttoria e valutazione, e cioè un quid novi sostitutivo della precedente determinazione sospesa dal G.A, e avente quindi autonoma valenza sostanziale (secondo la distinzione di recente autorevolmente tracciata dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza 20 luglio 2007, n.312).
Muovendo da tali considerazioni, se l’ordinanza cautelare si limita a sospendere interinalmente l’efficacia del provvedimento impugnato senza alcuna prescrizione in ordine al riesercizio del potere, come nell’ipotesi del c.d. remand "puro", la sola riserva espressa da parte della stessa amministrazione circa la subordinazione all’esito del giudizio di merito non può, ad avviso del Collegio, assumere alcun rilievo determinante, dovendosi invece verificare se e in che misura il dictum cautelare abbia conformato il riesercizio del potere (come avviene proprio in ipotesi di ordine cautelare di ammissione alle prove orali di concorso pubblico).
Nella fattispecie per cui è causa, osserva il Collegio come l’ordinanza cautelare n. 719 del 30 agosto 2007 si sia limitata all’ordine di riesame, senza dettare alcuna prescrizione conformativa, lasciando intatta la discrezionalità spettante all’amministrazione, che poteva ben sfociare in una rinnovata determinazione sfavorevole per il ricorrente, mediante integrazione della motivazione a supporto dell’esclusione.
Mette conto evidenziare che l’ordinanza 719/07 non avendo imposto concrete prescrizioni conformative del riesercizio del potere, ha solamente rimesso nelle mani dell’amministrazione l’assetto degli interessi definito con l’atto gravato, restituendo ad essa il potere di provvedere, finalizzato ad eliminare i vizi sostanziali e formali riconosciuti prima facie dal giudice cautelare come fondati.
La misura cautelare concessa con l’ordinanza 719/07 – priva di qualsiasi contenuto positivo o sostitutivo e delimitata all’effetto tipico della sospensione dell’efficacia del provvedimento gravato – ha comportato semplicemente la reviviscenza dell’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento ex art 2 l.241/90 e s.m., ragion per cui la successiva attività dell’amministrazione non può che avere autonoma valenza sostanziale provvedimentale, il cui unico presupposto è da individuarsi non già nel dictum cautelare bensì nel dovere legale di concludere il procedimento (in questi esatti termini T.A.R. Puglia Bari sez III, 11 febbraio 2010, n.435)
D’altronde, osserva il Collegio come proprio il venir meno dell’efficacia del dictum cautelare per effetto del decreto n 5637/07 Presidente IV sez. Consiglio di Stato prima dell’espletamento della prova orale – conduce ancor più a ravvisare con evidenza una rinnovata ed autonoma attività istruttoria, che ha condotto la Commissione ad una nuova valutazione, nemmeno a dire il vero "stimolata" dall’ordinanza cautelare di questo Tribunale, ma in un rapporto di mera occasione e giammai di presupposizione necessaria, essendo tale ordinanza illo tempore tam quam non esset.
Del resto, osserva il Collegio come la giurisprudenza amministrativa abbia affermato l’ultrattività dei provvedimenti assunti dall’amministrazione soltanto "in occasione anziché in stretta esecuzione di ordinanze cautelari prive di specifiche prescrizioni conformative, frutto di rinnovata ed autonoma istruttoria" (T.A.R. Lazio Roma, sez II quater, 2 luglio 2007 n.5893, Consiglio di Stato sez IV 9 gennaio 2001, n.253), come autorevolmente ribadito di recente dalla stessa Corte Costituzionale (ordinanza 20 luglio 2007, n.312).
Osserva incidentalmente il Collegio, inoltre, come si registri nell’ordinamento la tendenza alla possibile stabilizzazione degli effetti delle stessa tutela cautelare, secondo un criterio di strumentalità attenuata rispetto al giudizio di merito, come dimostra lo stesso art 669octies c.p.c.
V. Muovendo da tali considerazioni, il giudizio come detto oramai completamente autonomo effettuato in piena libertà decisionale ed in diversa composizione – se non è idoneo a determinare l’improcedibilità del gravame come statuito dalla decisione 4121/2010 del Consiglio di Stato – costituisce quanto meno un significativo indizio, se non addirittura una conferma, della sussistenza dei vizi dedotti dalla ricorrente in merito alla correzione dell’elaborato di diritto penale, potendosi senz’altro apprezzarsi nell’ambito del sindacato sull’eccesso di potere e sul corretto esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione resistente, con conseguente fondatezza delle corrispondenti censure dedotte (in questi esatti termini vedi T.A.R. Puglia Bari sez I, 17 febbraio 2009, n.320).
Non può infatti non avere rilievo il fatto che la nuova valutazione effettuata da una diversa Commissione abbia condotto – senza come detto alcun vincolo conformativo al riguardo – alla espressione di un giudizio in termini positivi, in misura da ammettere la ricorrente all’orale, così ammettendosi implicitamente l’errore valutativo in cui era incorsa la precedente Commissione mediante i provvedimenti impugnati.
Posto che costituisce oramai principio di diritto vivente la sufficienza del solo punteggio numerico ai fini delle valutazioni compiute dalla Commissione d’esame (ex multis Corte Costituzionale 30 gennaio 2009, n.20) tale punteggio unitamente all’eventuale giudizio analitico, deve poter essere sindacato sotto il profilo dell’iter logico seguito in riferimento ai criteri predeterminati dalla Commissione, a pena di creare zone franche di insindacabilità ab externo delle valutazioni discrezionali tecniche.
Nella fattispecie in questione la valutazione numerica negativa operata dalla Commissione in riferimento all’elaborato di diritto penale, accompagnata da giudizio analitico – pur se estremamente sintetico di per sé formalmente sufficiente ad esternare il giudizio – appare contraddittoria ed illogica rispetto ai criteri di valutazione prestabiliti, specie ove ritiene non esaustiva la traccia, non solo in considerazione della opinabilità interpretativa propria delle tematiche affrontate, quanto perché la tesi seguita dalla ricorrente risponde all’opinamento reso dalla stessa Cassazione a sezioni unite.
VI. Ne consegue la fondatezza delle censure di eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, con conseguente accoglimento del ricorso e per l’effetto l’ annullamento dei provvedimenti impugnati limitatamente all’interesse della ricorrente.
L’esecuzione della presente sentenza comporterà l’obbligo della Commissione di procedere senza indugio a nuova correzione degli elaborati, con conseguente formulazione di un nuovo giudizio in coerenza con il dettato di legge in uno con i criteri fissati dalla Commissione medesima.
Sussistono giusti motivi ex art 26 c.p.a. per disporre la compensazione delle spese processuali, in considerazione della complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morea, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
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