Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A.- Con atto inoltrato per la notifica il 13 maggio 2010 e depositato il 21 seguente la E.&.P.G. s.c.p.a. (E&P), aggiudicataria della gara bandita da F.C.U. (F.) per l’affidamento del servizio di pulizia del materiale rotabile e degli impianti fissi, ha appellato la sentenza 2 aprile 2010 n. 233 del Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria, notificata il 13 aprile anteriore, con la quale, in accoglimento del ricorso della S.A. s.c. a r.l. (SA), titolare di contratto per tale servizio in scadenza al 30 aprile 2009 e seconda graduata nella stessa gara, ha annullato la deliberazione17 marzo 2009 n. 17 dell’amministratore unico della F., di aggiudicazione definitiva in favore della E&P previa positiva verifica della congruità della relativa offerta, e gli atti presupposti.
L’appellante ha premesso che con detta sentenza erano respinti i primi due motivi, intesi a contestare l’applicabilità dell’aliquota INPS agevolata per i lavoratori delle cooperative, e che invece, sulla base di una perizia della ricorrente, era accolta la censura concernente l’applicazione di un’aliquota INAIL inferiore a quella, corretta, della classe di rischio 0412, mentre con le proprie giustificazioni in contraddittorio ella aveva chiarito la trascurabilità sul previsto utile d’impresa del rispettivo, maggior costo in relazione all’estrema prudenza con la quale era stato calcolato il costo del lavoro per la formulazione dell’offerta, sia quanto all’aliquota INPS del 26,90% (anziché 26,40% per operai non soci e 24,79% per operai soci) sia quanto al tasso di assenteismo medio nazionale del 24,82% (anziché quello aziendale del 17,98% per l’anno 2008).
A sostegno dell’appello ha quindi dedotto difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà manifesta, travisamento ed omessa valutazione delle risultanze del giudizio, violazione degli artt. 86 ss. del d.lgs. 263/2006, violazione dell’art. 97 Cost. e difetto di giurisdizione.
In sintesi, ha esposto che la commissione di verifica dell’anomalia ha attentamente valutato le giustificazione ed ha addirittura chiesto pareri a consulenti esterni, il cui giudizio unanime è stato di congruità. Dal canto suo, ella ha ampiamente chiarito che il margine di sicurezza copriva l’incremento percentuale dell’aliquota INAIL, mentre il RUP ha rappresentato dettagliatamente perché l’offerta doveva ritenersi congrua e, d’altra parte, è sufficiente a concretare motivazione adeguata il rinvio per relationem alle giustificazioni. Pertanto, il TAR ha travisato i fatti nel ritenere inadeguata la valutazione da parte di FUC. Di contro, esso stesso ha operato una nuova valutazione dell’offerta e, senza esaminare la documentazione da lei prodotta in primo grado, ha recepito in modo acritico la perizia di parte; perizia che deve invece ritenersi inattendibile in ordine alla stima del maggior costo di circa Euro 18.000 a fronte dell’utile dichiarato di circa Euro 6.000, giacché prescinde del tutto dalla realtà aziendale di E&P, dalle giustificazioni da essa fornite nel corso del procedimento di verifica e dalla documentazione prodotta nel giudizio di primo grado relativa al concreto svolgimento del servizio, rappresentativa del minor costo (determinato dall’elevato numero di lavoratori che hanno scelto di divenire soci e dal basso tasso di assenteismo) rispetto a quello indicato in offerta, già riscontrato nel dicembre 2009. Tanto dimostra che non vi è stata alcuna riduzione qualiquantitativa delle prestazioni, anzi la stazione appaltante dà atto del conseguito miglioramento degli standard qualitativi e quantitativi. D’altra parte, la congruità va valutata con riferimento complessivo all’offerta e non alle singole voci. Il TAR è inoltre contraddittorio laddove, dopo aver affermato che in relazione all’aliquota INPS l’offerta è prudenziale e non può considerarsi aleatoria, poi non considera che già anche solo la riduzione della relativa aliquota concretamente applicata si traduce nella riduzione del costo del lavoro preventivato, tale da far fronte alla diversa aliquota INAIL. Infine, la pronunzia è viziata anche ove si spinge ad affermare l’obbligo della stazione appaltante di conformarsi ad essa stipulando il contratto con la ricorrente.
In data 22 maggio 2010 F. si è costituita in giudizio ed ha richiamato integralmente il proprio appello avverso la stessa sentenza.
La SA si è anch’essa costituita in giudizio il 24 maggio 2010 e con memorie del 22 giugno, 25 novembre e 3 dicembre seguenti ha svolto ampie controdeduzioni.
Hanno replicato F. con memorie del 26 novembre e 3 dicembre 2010, anche con rinvio al proprio appello, e E&P con memoria dello stesso 3 dicembre 2010.
B.- Come accennato, anche F. ha proposto autonomo appello con atto inviato per la notifica il 12 maggio 2010 e depositato il 22 seguente, col quale ha dedotto:
1.- Illogicità – parzialità – ingiustizia – contraddittorietà manifesta.
2.- Contraddittorietà della decisione – illogicità.
3.- Sul rigetto dell’eccezione di carenza di interesse all’azione – omessa valutazione di punto rilevante – erroneità.
4.- Contraddittorietà – decisione ultra ed extra petita – violazione del principio della separazione dei poteri – sindacato sull’offerta sottratto al G.A. – Erroneità totale manifesta – sviamento.
5.- Illogicità manifesta – contraddittorietà – omessa valutazione delle difese della F. e della E&P – sviamento del giudicato – erronea interpretazione delle giustificazioni offerte da E&P.
6.- Sviamento – erronea comprensione delle questioni oggetto di verifica dell’anomalia dell’offerta – conseguente erroneità delle conclusioni in sentenza – travisamento dei fatti di causa – Contraddittorietà rispetto ai punti 5 e 6 della decisione – ingiustizia manifesta.
7.- Difetto di giurisdizione per quanto attiene agli effetti dell’annullamento e all’obbligo di stipula del contratto con la ricorrente. Extrapetita.
8.- Illogica ed eccessiva quantificazione delle spese di lite. Violazione art. 91, comma 2, c.p.c..
In data 25 maggio 2010 E&P si è costituita in giudizio ed anch’essa ha richiamato integralmente il proprio appello.
Lo stesso giorno si è pure costituita la SA e con memorie del 22 giugno e 25 novembre 2010 ha svolto ampie controdeduzioni. Infine, F., con memorie del 26 novembre e 3 dicembre 2010, ed E&P, con memoria dello stesso 3 dicembre 2010, hanno replicato ed insistito nelle proprie tesi e richieste.
C.- All’odierna udienza pubblica entrambi gli appelli sono stati introitati in decisione.
Motivi della decisione
In via preliminare, ai sensi dell’art. 96, co. 1, cod. proc. amm. va disposta la riunione degli appelli riassunti nella narrativa che precede, aventi ad oggetto la stessa sentenza.
Si controverte della gara indetta il 4 agosto 2009 dalla F.C.U. s.r.l. (F.) per l’affidamento del servizio di pulizia del materiale rotabile e degli impianti fissi, aggiudicata in favore della società cooperativa E.&.P.G. p.a. (E&P) previa verifica della congruità della relativa offerta, mentre la società cooperativa S.A. a r.l. (SA) si è graduata al secondo posto.
Con l’appellata sentenza, resa sul ricorso di quest’ultima incentrato sulla pretesa illegittimità del positivo giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, sono state dapprima respinte le censure di violazione del d.m. 17 marzo 2008 e di aleatorietà dell’offerta per aver la E&P considerato l’aliquota INPS per i lavoratori di cooperative non soci, affermandosi in particolare che "appare prudenziale" l’utilizzo nel calcolo del costo del lavoro dell’aliquota predetta, più elevata rispetto a quella per i soci.
E’ stata invece accolta la censura secondo cui la stazione appaltante, pur avendo imposto all’aggiudicataria l’applicazione della corretta aliquota INAIL, non avrebbe adeguatamente considerato che l’erronea considerazione nell’offerta E&P dell’aliquota del 2,1% relativa alla classe di rischio 0721, in luogo di quella del 3,9% relativa alla classe di rischio 0411 applicata da tutti gli altri concorrenti, inciderebbe in modo determinante sul costo del lavoro e, di qui, sul già scarso utile d’impresa. Più precisamente, il TAR ha rilevato che "nessuna puntuale e motivata considerazione viene espressa circa l’incidenza dell’applicazione dell’aliquota INAIL in questione sull’utile d’impresa", ancorché l’utile stesso fosse "estremamente esiguo (Euro 6.286,36)" e tenuto conto che "l’applicazione della ripetuta aliquota non sembrerebbe, almeno ictu oculi, così trascurabile (in termini relativi) come la controinteressata afferma nella nota di giustificazioni in data 23 febbraio 2009"; ciò anche alla stregua della perizia di parte depositata dalla SA e "sostanzialmente non smentita", ove si afferma che l’incremento del costo assicurativo INAIL è pari a Euro 18.141,63, sicché risulterebbe non un utile, ma una perdita di circa Euro 12.000 che rende l’offerta antieconomica quindi anomala. Né varrebbero le allegazioni dell’aggiudicataria secondo cui essa avrebbe sovrastimato il costo del lavoro, tanto da riassorbire la maggior aliquota INAIL, dal momento che il costo del lavoro è frutto non di stima forfettaria, ma di calcolo analitico, onde le prospettate economie si tradurrebbero nell’impiego di un minor numero di addetti o nel loro inquadramento in fasce inferiori o in un minor monteore.
Ciò posto, gli appelli devono ritenersi fondati.
In realtà la stazione appaltante, tramite la commissione appositamente costituita, ha valutato attentamente le giustificazioni fornite da E&P, anche acquisendo informazioni e pareri all’esterno. In particolare, con l’ultimo parere acquisito, reso da un consulente del lavoro a seguito dell’incontro con l’aggiudicataria del 18 febbraio 2009 e degli ulteriori giustificativi prodotti, si afferma che "per quanto concerne la voce "costo della manodopera" ed i giustificativi di prezzo, il calcolo effettuato dalla Soc. Coop E.G. p.a. sia corretto e compatibile con le normative vigenti" (cfr. nota del consulente in data 26 febbraio 2009). E sulla scorta dei cennati pareri, nonché delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria, la commissione ha concluso il proprio iter valutativo ritenendo le giustificazioni stesse congrue e soddisfacenti.
La Cooperativa aveva infatti ampiamente chiarito di aver utilizzato, in sede di formulazione dell’offerta, l’aliquota INPS applicabile agli operai di cooperativa non soci, inferiore a quella applicabile ad altre tipologie d’impresa ma superiore all’aliquota applicabile agli operai soci ai sensi del d.P.R. n. 602 del 1970, nonché di aver mantenuto il monteore non lavorato invariato rispetto ai livelli della tabella ministeriale, ossia alla media nazionale, ancorché ben superiori ai dati desunti dalla propria specifica realtà aziendale, al fine di conseguire un margine di sicurezza su eventuali variazioni di costo non prevedibili; in particolare, in relazione al solo dato del proprio assenteismo dell’anno 2008, ha esposto puntuali calcoli in base ai quali il predetto margine di sicurezza raggiunge il 7,45% rispetto a quanto indicato in sede di offerta, osservando che, pure qualora dovesse applicarsi l’aliquota INAIL relativa alla "classe di rischio 0412 (incidenza 4,8%) al monte ore destinato a tutto l’appalto e non solo al "materiale rotabile’, l’incidenza dell’incremento di costo della manodopera sarebbe dello 0,028% rispetto al costo della manodopera complessivo aziendale", ond’è che il nuovo costo sarebbe trascurabile (cfr. giustificativi datati 23 febbraio 2009).
A fronte di ciò e nei limiti in cui è sindacabile in sede di legittimità una siffatta valutazione quale tipica espressione di discrezionalità tecnica, appare pienamente legittimo il predetto giudizio finale di congruità, correttamente fondato sull’apprezzamento globale e sintetico sulla serietà dell’offerta nel suo insieme e non sulla singola voce di costo, nonché sorretto da adeguata motivazione sia pur per relationem ai richiamati pareri e, soprattutto, alle giustificazioni dell’interessata, com’è ben noto essendo richiesta una specifica ed autonoma motivazione solo nel caso in cui il giudizio in parola sia negativo. Analogamente è a dirsi circa il conforme avviso espresso dal RUP ed alla determinazione in data 17 marzo 2009 di aggiudicazione definitiva ed affidamento del servizio alla E&P dell’Amministratore unico di F..
Di contro, la perizia di parte della controinteressata, posta sostanzialmente dal primo giudice a base dell’accoglimento, non è idonea ad inficiare il detto giudizio positivo.
Invero tale perizia, che tende, in ultima analisi, a sostituirsi alle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante, per di più parcellizzando le voci del costo del lavoro, in effetti non dimostra affatto che il maggior costo per l’aliquota INAIL del 4,848% relativa alla classe di rischio 0412, calcolato dal perito in Euro 18.141,63 (già ben inferiore ai circa Euro 25.000 calcolati dal RUP) in più rispetto al costo del lavoro dichiarato da E&P in Euro 758.339,23 (ma tutto computato in base all’aliquota INPS del 2,90% per operai non soci, la cui applicazione è stata definita "prudenziale" dallo stesso TAR) non possa essere coperto dal minor costo derivante dall’applicabilità delle inferiori aliquote INPS per operai soci congiuntamente alla riduzione del tasso effettivo di assenteismo rispetto alle medie nazionali. In definitiva, non comprova assolutamente che il detto maggior costo connesso all’aliquota INAIL incida significativamente sul dichiarato utile d’impresa e, tanto meno, comporti la riduzione qualiquantitativa delle prestazioni contrattuali.
In conclusione, come anticipato, gli appelli devono essere accolti, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.
Tuttavia, la peculiarità delle questioni sottoposte all’esame della Sezione consigliano la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, riunisce gli appelli, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore
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