Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato al Comune di Napoli 14 agosto 2009, R.R. e R.G. hanno impugnato la disposizione dirigenziale n. 1236 del 19/12/2007 notificatagli in data 11 maggio 2009, con la quale il Comune di Napoli, ex art. 31 D.P.R. 380/01 gli ingiungeva la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi in relazione ad opere abusive realizzate in Napoli, alla via Luigi Volpicella n. 481 (sopraelevazione sul lastrico solare di circa mq. 160, struttura portante in scatolari metallici di sezione di mq. 0,10X0,10X0,03 e copertura in lamiera coibentata impostata a circa 2,60 m. di H dal calpestio).
Con atto ritualmente notificata alla ricorrente in data 28 agosto 2009 il Comune di Napoli ha richiesto ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. 1199 del 1971 che il ricorso venisse trasposto in sede giurisdizionale.
Con atto notificato in data 20 ottobre 2009 e depositato il successivo 26 ottobre parte ricorrente si è quindi costituita in sede giurisdizionale.
I ricorrenti, premesso che le opere di recente fattura, riportate nel verbale di sopralluogo del 7/8 gennaio 2007, richiamato nella gravata ordinanza, erano state oggetto di successivo ripristino, come risultante dal verbale di dissequestro temporaneo del 13 marzo 2007 e dall’ulteriore verbale di constatazione/riapposizione dei sigilli del 21 marzo 2007 e decreto di restituzione delle cose sequestrate, hanno dedotto in punto di fatto che per le rimanenti opere (tettoia di copertura del lastrico solare in con titolarità dei medesimi), cui faceva riferimento la gravata ordinanza, in quanto di epoca risalente, era stata presentata istanza di condono ai sensi della L. 724/1994, con corresponsione integrale degli oneri.
Ciò posto in punto di fatto, a sostegno del gravame hanno dedotto i seguenti motivi di censura:
1) Eccesso di potere per disparità di trattamento in relazione alla diffusa presenza nel rione di opere ben più rilevanti tollerate della P:A.;
2) Mancanza di interesse pubblico alla demolizione in quanto relativa ad opere conformi alla normativa urbanistica e che non determino aumento di cubatura;
3) Illegittimità della gravata ordinanza di demolizione in quanto relativa ad opere oggetto di rituale domanda di condono edilizio, sulla quale l’Amministrazione non si era pronunciata e che comunque all’epoca dell’emanazione dell’atto gravato doveva già intendersi perfezionata per silenzio assenso, per decorso del tempo.
4) Difetto di motivazione ei di istruttoria per mancata comparazione fra gli interessi coinvolti.
5) Violazione del D.P.R. 380/01.
Le opere contestate sono state erroneamente qualificate come opere di nuova costruzione ex art. 31 D.P.R. 380/01, in quanto relative a manufatto autonomamente utilizzabile, laddove la tettoia di copertura al quarto piano, unica opera residua a seguito del ripristino posto in essere, ha la sola funzione di copertura del fabbricato. Da ciò la non necessità della concessione edilizia (ora permesso di costruire) essendo sufficiente per le opere medesime la d.i.a. con la conseguenza che il Comune non poteva irrogare la sanzione demolitoria, ma al più la sanzione pecuniaria.
6) Difetto di motivazione per mancata indicazione delle ragioni di fatto e di diritto e dell’istruttoria compiuta.
7)Violazione degli artt. 3,7 e 8 della legge n. 241/90; violazione del principio di democratizzazione dell’azione amministrativa per assenza di comunicazione dell’avvio del procedimento; incoerenza dell’agere amministrativo.
8) Mancata considerazione dei rischi arrecati alle opere sottostanti.
9) Eccesso di potere per eccessività della misura irrogata.
10)Illegittimità per incongruità.
11) Violazione del principio di ragionevolezza e logicità cui è tenuta la P.A.
Si è costituita l’Amministrazione Comunale a mezzo articolata memoria difensiva e con deposito di
documenti, insistendo per il rigetto del ricorso, in considerazione dell’infondatezza di tutti i motivi di ricorso.
Il Comune ha in particolare dedotto che l’istanza di condono presentata dai ricorrenti non era relativa alle opere contestate con il gravato provvedimento, ma alla costruzione di un appartamento in sopraelevazione al quarto piano (completato solo nella copertura e in parte nella muratura perimetrale, per cui in data successiva era stata presentata dai ricorrenti istanza di completamento ai sensi dell’art. 35 legge 47/85) e che solo successivamente i ricorrenti nella modulistica compilata a rettifica e integrazione dell’istanza di condono avevano dichiarato che l’istanza di condono era riferita alla "realizzazione di una tettoia metallica di protezione del lastrico solare di copertura del 4° piano".
Con ordinanza sospensiva adottata a seguito dell’udienza camerale del 11/11/2009 il Collegio "Ritenuto che sussiste il danno grave ed irreparabile; rilevato, quanto al fumus boni iuris, che parte ricorrente ha presentato istanza di condono per la parte di sua proprietà, relativamente agli abusi realizzati al quarto piano, seguita da successiva rettifica e che l’amministrazione non si è ancora pronunciata su tale istanza con provvedimento espresso..", ha accolto l’istanza di sospensiva.
All’udienza pubblica del 10/11/2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Nell’esaminare i motivi di ricorso il Collegio ritiene di dover previamente analizzare, in quanto di carattere assorbente, la questione relativa all’istanza di condono presentata dai ricorrenti, ex lege n. 724/94, al fine di vagliare la legittimità del gravato provvedimento sotto questo assorbente profilo (posto che per la giurisprudenza ove l’istanza di condono sia presentata in data antecedente all’emanazione del provvedimento sanzionatorio lo stesso deve considerarsi illegittimo, dovendo l’Amministrazione previamente pronunciarsi sull’istanza medesima) ovvero l’ammissibilità del gravame (ove l’istanza di condono debba considerarsi presentata in data successiva all’emanazione dell’atto gravato, ma in data antecedente alla proposizione del ricorso).
2. I ricorrenti deducono l’illegittimità dell’atto gravato per essere le opere contestate oggetto di istanza di condono edilizio, in relazione alla quale doveva considerarsi maturato il silenzio assenso, prima dell’emanazione dell’atto medesimo.
2.1 L’assunto è infondato in primo luogo in quanto l’istanza di condono inizialmente presentata dai ricorrenti, letteralmente riferita ad una "sopraelevazione a tetto", alla stregua di quanto precisato dal Comune, secondo cui con la successiva procedura di autocertificazione i ricorrenti avevano precisato che il condono era relativo alla " realizzazione al grezzo di un appartamento in sopraelevazione al piano 4° di n. 3 vani ed accessori"doveva intendersi riferita alla costruzione di un appartamento in sopraelevazione al quarto piano, avendo i ricorrenti successivamente presentato istanza di completamento delle opere ai sensi dell’art. 35 l. 47/85, laddove le opere contestate con l’ordinanza gravata, adottata in data 19/12/2007, si riferiscono ad una sopraelevazione sul lastrico solare di circa mq. 160, struttura portante in scatolari metallici di sezione di mq. 0,10X0,10X0,03 e copertura in lamiera coibentata impostata a circa 2,60 m. di H dal calpestio e quindi ad un manufatto diverso.
2.2 In secondo luogo, come evincibile dalla parte in fatto, dai documenti in atti (cfr. verbale di sopralluogo del 8/01/2007 da cui si evince che i ricorrenti stavano procedendo alla tompognatura della tettoia di copertura del lastrico solare, già emergente dal verbale di sopralluogo del 30/09/1994 del pari presenti in atti, onde ricavarne due unità) e da quanto dedotto dal Comune nella memoria difensiva e nella nota del 9/11/2009 dell’Ufficio Progetto Condono Edilizio, deve ritenersi che i ricorrenti con l’originaria istanza avevano inteso chiedere il condono di un manufatto non ancora ultimato, neanche al rustico, con la conseguenza che in relazione all’istanza iniziale, in quanto relativa ad opera non condonabile sotto il profilo temporale, non poteva considerarsi maturato il silenzio assenso.
Infatti in tema di condono edilizio, il silenzioassenso previsto dall’art. 35, l. n. 47 del 1985 non si forma per il solo fatto dell’inutile decorso del termine indicato da tale norma (ventiquattro mesi dalla presentazione dell’istanza) e del pagamento dell’oblazione, senza alcuna risposta del Comune, ma occorre altresì la prova della ricorrenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi stabiliti dagli art. 31 e ss. della stessa legge (e per le opere abusive che risultino ultimate entro il 31 dicembre 1993 dall’art. 39 l. successiva n. 724 del 1994) cui è subordinata l’ammissibilità del condono (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 10 aprile 2009, n. 1944).
"Ai sensi dell’art. 39, l. n. 724 del 1994, non è sanabile l’opera nel caso di realizzazione delle strutture portanti orizzontali e verticali, ancorché prive di tamponature perimetrali, atteso che l’opera abusiva, per essere ammessa a sanatoria, deve essere già eseguita, sia pure al rustico, in tutte le sue strutture essenziali, tra le quali vanno ricomprese le tamponature, in quanto determinanti per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna" (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 06 novembre 2008, n. 19286).
Ed invero dal verbale di sopralluogo di sopralluogo del 30/09/2004 risultava la sola realizzazione della parte grezza di un quarto piano a forma di "l’l di circa 160 mq. -gli altri due lati erano ancora aperti – e copertura in lamiere isotermiche sorretta da pilastri in ferro.
3. Alla stregua di tali rilievi non occorreva neanche che il Comune, prima di irrogare la sanzione demolitoria, si pronunciasse sull’istanza di sanatoria.
Il collegio non ignora infatti l’orientamento giurisprudenziale seguito pure da questa Sezione secondo cui è illegittima l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive qualora il Comune non si sia previamente pronunciato sulla domanda di sanatoria presentata antecedentemente dall’interessato, in considerazione del rilievo che l’amministrazione, una volta accertata l’illegittimità di una determinata situazione di fatto è vincolata a verificare, prima di procedere all’adozione dei conseguenti provvedimenti sanzionatori (ordinanza demolizione ecc.) la fondatezza delle istanze dei privati finalizzate ad ottenere il rilascio di provvedimenti di sanatoria con conseguente illegittimità dell’ordinanza di demolizione di manufatto abusivo resa successivamente alla presentazione della domanda di sanatoria (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 30 aprile 2008, n. 3070; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 03 aprile 2008, n. 2846; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 21 marzo 2008, n. 1472; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 05 settembre 2007, n. 8575; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 06 dicembre 2006, n. 10434; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 02 ottobre 2006, n. 8429).
Peraltro l’applicabilità dell’invocata normativa di sanatoria non è automatica e generalizzata, ma è subordinata alla verifica della astratta condonabilità dell’opera abusiva sotto il profilo temporale e vincolistico (ex plurimis, Tar Campania, Napoli, Sez. VI, n. 19618/2004)
Ciò posto dagli atti emerge, come detto, che le opere in relazioni alle quali era stata presentata l’istanza di condono, oltre ad essere diverse da quelle contestate non erano condonabili sotto il profilo temporale, in quanto relative ad un manufatto non completato, neanche al rustico, alla data del 31 dicembre 1993.
4. Peraltro dagli atti stessi emerge che i ricorrenti con la modulistica recante la data del 14 gennaio 2009, presentata quindi in data quindi successiva all’emanazione dell’atto gravato – non rilevando sotto il profilo della legittimità dell’atto per contro la data di notifica del medesimo, in quanto afferente non alla fase costitutiva, ma alla fase integrativa dell’efficacia – a modifica e integrazione dell’originaria istanza di condono, hanno specificato che la stessa era relativa alla realizzazione di una "tettoia metallica di protezione sul lastrico di copertura del quarto piano".
Le opere così come specificate, da ritenersi ricomprese come minus nell’originaria istanza di condono, letteralmente riferita ad una "sopraelevazione a tetto", appaiono da un lato corrispondenti a quelle oggetto del gravato provvedimento e dall’altro con quelle già descritte nel verbale di sopralluogo del 30/09/1994.
4.1 Ed invero dal verbale di sopralluogo del 7/01/2007, che fa riferimento ad un precedente fono a mano del 2/10/1994 risulta che "i comproprietari del lastrico solare di mq. 160 circa realizzavano un piano in sopraelevazione su detto lastrico costruito con struttura portante in scatolari metallici di sezione cm. 10X10 posti verticalmente, sui quali risultavano saldati altri scatolari di cm 3X 3 a sostengo della copertura che è costituita da lamiera coibentata. Le opere menzionate si presentano di non recente fattura e la copertura si presenta impostata a m. 2,60 dal calpestio. Sottostante ad esso sono in fase di realizzazione muri di tampogno nonché tramezzatura ad altezza di m. 2. Le tramezzature interne hanno altezza di m. 1, sono state realizzate in blocchi di siporex, per la futura realizzazione di due unità edilizie divise in tre ambienti cadauno. Il tutto al grezzo…".
Nel successivo processo verbale di sequestro e riapposizione di sigilli del 21/03/2007 presente in atti si dà invece atto che "risultavano smantellate le tramezzature interne, i muri di tampogno nonché la tramezzatura ad altezza di 2 mt….Risultava su detto lastrico di circa 160 mq. una struttura portante in scatolari metallici di sezione cm. 10X10 posti verticalmente, sui quali risultavano saldati altri scatolari di cm 3×3 a sostengo della copertura che è costituita da lamiera coibentata impostata a m. 2,60 dal calpestio, come da opere segnalate in data 7/01/2007.
4. 2 Dal confronto dei due verbali di sopralluogo si evince che i ricorrenti avevano proceduto al ripristino dello stato dei luoghi in relazione alle opere di recente fattura (tramezzature, muri di tampogno), mantenendo per contro le opere di non recente fattura, prima facie corrispondenti a quelle già oggetto del verbale di sopralluogo del 30/09/2004 (parte grezza di un quarto piano a forma di "l’l di circa 160 mq. -gli altri due lati erano ancora aperti – e copertura in lamiere isotermiche sorretta da pilastri in ferro).
4.3 In considerazione del rilievo che a seguito dell’istanza di rettifica le opere in relazione alle quali deve intendersi presentato il condono non sono quelle realizzate in data successiva all’istanza di condono, oggetto di ripristino ad opere dei ricorrenti, ma quelle realizzate in precedenza e che le stesse appaiono coincidenti con quelle riportate nell’ordinanza impugnata – emessa dopo il parziale ripristino dello stato dei luoghi- deve ritenersi sussistente l’obbligo per il Comune di pronunciarsi sull’istanza di condono, con conseguente impossibilità di portare ad esecuzione la gravata ordinanza e inammissibilità dell’odierno ricorso, in quanto presentato in dato successiva all’istanza di rettifica.
Nella stessa nota del 9/11/2009 del Comune di Napoli, Ufficio del Progetto Condono Edilizio, pur ritenendosi che non sussistessero i presupposti per l’annullamento dell’atto gravato, è peraltro precisato che "relativamente alle istanze di condono n.ri 3299B/95 e 3299C/95 – presentate dai due comproprietari- essendo stata accertata la variazione dello stato dei luoghi, sono in corsi i dovuti accertamenti e verifiche sulla sussistenza dei requisiti di condonabilità nel rispetto della normativa vigente, al fine di emettere un provvedimento che, recependo la condonabilità delle opere abusive in oggetto, legittimi l’attuale stato e destinazione d’uso dei luoghi, se compatibile; in caso contrario sarà attivata la procedura per l’emissione nelle forme di legge del provvedimento di diniego di sanatoria".
Pertanto deve al riguardo applicarsi quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la domanda di condono presentata precedentemente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione – o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi – produce l’effetto di rendere inammissibile l’impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 1997, n. 1377; T.A.R. Sicilia, sez. II, 5 ottobre 2001, n. 1392; T.A.R. Toscana, sez. II, 25 ottobre 1994, n. 350; T.A.R. Campania, Sez. IV, 25 maggio 2001, n. 2340, 11 dicembre 2002, n. 7994, 30 giugno 2003, n. 7902).
Conseguentemente, il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio proposto precedentemente all’istanza di concessione in sanatoria, è inammissibile per carenza di interesse, "spostandosi" l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all’eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 9 maggio 2005, n. 5672; T.A.R. Lazio Latina, 13 luglio 2004, n. 640 T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 10 gennaio 2003, n. 60 T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5559, 22 febbraio 2003, n. 1310; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 16 marzo 1991, n.67; Palermo, Sez. II, 27 marzo 2002, n. 826).
Applicando siffatti principi alla controversia in esame, nella quale la presentazione dell’istanza di rettifica dell’originaria istanza di condono ha preceduto la proposizione del presente ricorso, deve dichiararsi l’inammissibilità di quest’ultimo, stante la carenza di interesse, da parte dei ricorrenti, al conseguimento di una qualche decisione avverso l’atto impugnato, destinato comunque ad essere sostituito dalle determinazioni esplicite od implicite adottate sulla proposta istanza, dovendo l’Amministrazione, nell’ipotesi di rigetto di detta istanza, emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, eventualmente di demolizione, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere.
5. Ricorrono eccezionali e gravi ragioni in considerazione della particolarità della fattispecie e delle ragioni della decisione per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Leonardo Pasanisi, Consigliere
Diana Caminiti, Referendario, Estensore
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