Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La B.V. S.p.a., la E.C.L. S.c. a r.l. e la A. S.p.a., nelle rispettive qualifiche di capogruppo mandataria la prima e di mandanti le altre di un RTI costituendo, hanno partecipato alla gara indetta dalla Provincia di Bergamo giusta bando approvato con la determinazione dirigenziale 22 dicembre 2009 di cui in epigrafe, per affidare con il criterio del massimo ribasso l’appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione della variante all’abitato di Zogno al tracciato della S.P., ex S.S. 470; sono risultate avere presentato la migliore offerta, con un ribasso del 51,55%, ma sono state escluse dalla gara stessa per "omessa trasmissione, unitamente alla offerta economica, della dichiarazione del legale rappresentante formulata ai sensi dell’art. 90 comma 5 del D.P.R. n°554/1999 contenente "… la presa d’atto che l’indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull’importo complessivo dell’offerta che, seppure determinato attraverso l’applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso e invariabile…’. Tale dichiarazione veniva richiesta a pena di inammissibilità dalle "Disposizioni amministrative" – (documento n°) 061, relazioni facenti parte degli elaborati di progetto all’art. 3 – Modalità di stipulazione del contratto – comma 4 lettera a), in conformità alla vigente normativa. Viene evidenziato che le imprese partecipanti, con la trasmissione della "Dichiarazione sostitutiva" per i requisiti di carattere amministrativo (nel bando lettera S – Plico 1 documentazione – documento n°6) di cui al modello predisposto dalla amministrazione e allegato al bando di gara, hanno espressamente dichiarato alla lett. g) "di accettare in ogni sua condizione e senza riserva alcuna tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel capitolato speciale di appalto, nello schema di contratto e in tutti gli elaborati di progetto" (doc. 1 ricorrenti, copia bando di gara; doc. 11 ricorrenti, copia verbale 11 maggio 2010, ove a p. 5 il ribasso offerto, a p. 9 l’esclusione del RTI ricorrente e a p. 12 la motivazione di essa, riportata per intero); nella stessa seduta in cui sono state escluse, le ricorrenti hanno poi visto aggiudicare la gara in via provvisoria al RTI I. S.p.a. odierno controinteressato, che aveva formulato l’offerta migliore ritenuta valida, con un ribasso del 35,55849% (doc. 11 ricorrenti, cit. p. 13).
Avverso tale esito, risultante dai provvedimenti citati e meglio indicati in epigrafe, la B.V. e le proprie mandanti hanno proposto impugnazione con ricorso principale, nel quale assumono che l’esclusione disposta nei loro confronti sarebbe illegittima, e quindi in via derivata illegittima sarebbe anche l’aggiudicazione al RTI I.; ciò in base a due complesse doglianze, riconducibili secondo logica ai seguenti due motivi:
– con il primo di essi (pp. 826 del ricorso) deducono violazione del bando di gara, che a loro avviso non conteneva affatto alcuna disposizione del tenore di quella in base alla quale sono state escluse. In proposito, deducono (cfr. la chiara e sintetica esposizione a p. 23 del ricorso, che bene compendia quanto precede) in primo luogo che il bando in questione non avrebbe in alcun modo previsto di allegare all’offerta una dichiarazione ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. 554/1999; in secondo luogo che le "disposizioni amministrative" cui la stazione appaltante si è richiamata non sarebbero idonee a disciplinare la procedura di gara; in terzo luogo che comunque l’art. 90 citato sarebbe norma inapplicabile alla fattispecie se non oggetto di un richiamo espresso, che per quanto spiegato a loro avviso mancherebbe, e che in particolare non rileverebbe in tal senso, contrariamente a quanto ritenuto dall’amministrazione appaltante, l’avere accettato le condizioni di gara;
– con il secondo motivo (pp. 2637 del ricorso), deducono comunque violazione del principio di proporzionalità. Affermano in proposito che, quand’anche dalle complessive regole di gara si potesse effettivamente desumere un obbligo di presentare la dichiarazione di cui all’art. 90 della quale si è detto, tale obbligo sarebbe stato irragionevole, in quanto non desumibile dagli atti della gara stessa. L’impugnata esclusione sarebbe quindi avvenuta violando un preteso affidamento ingeneratosi in proposito nelle ditte concorrenti, e comunque in modo irragionevole, dato che negli atti di gara le ricorrenti avrebbero reso dichiarazioni di contenuto equivalente a quello richiesto.
Con memoria 9 giugno 2010, le ricorrenti hanno ribadito tali argomentazioni
Al ricorso principale hanno resistito la Provincia intimata, con memoria 5 giugno 2010, e il RTI I. controinteressato, con memorie 8 e 9 giugno 2010, i quali hanno chiesto in via pregiudiziale che il ricorso fosse dichiarato inammissibile per tardiva impugnazione del bando e degli atti presupposti ovvero per acquiescenza prestata agli stessi (cfr. memoria Provincia pp. 1316), e comunque che lo stesso fosse respinto nel merito, sostenendo in sintesi come a fondamento dell’esclusione vi fosse il mancato rispetto di un onere effettivamente posto a carico dei concorrenti.
Con ordinanza 11 giugno 2010 n°337, la Sezione respingeva l’istanza cautelare.
Intervenute in seguito, con gli atti pure meglio indicati in epigrafe, l’aggiudicazione definitiva (doc. 19 ricorrenti, copia di essa) e la stipula del contratto (doc. 20 ricorrenti, copia comunicazione in merito), la B.V. e le mandanti proponevano impugnazione anche nei confronti della prima, con ricorso per motivi aggiunti riproduttivo delle censure del ricorso principale, fatte valere come motivi di illegittimità derivata, ricorso nel quale domandavano anche la tutela risarcitoria, previa invalidazione del contratto stipulato.
Dopo il rituale deposito di memorie e di repliche, rispettivamente il 16 e 18 novembre 2010 per le ricorrenti, il 7 ottobre 2010 per l’amministrazione e il 16 e 19 novembre 2010 per il RTI controinteressato, memorie e repliche in cui si ribadivano ancora le tesi esposte, all’udienza del 2 dicembre 2010 la Sezione tratteneva la causa in decisione e la decideva come da dispositivo in pari data n°34.
Motivi della decisione
1. La prima eccezione preliminare di inammissibilità dedotta dalla Provincia è infondata. Come affermato in termini generali dalla nota C.d.S. a.p. 29 gennaio 2003 n°1, un onere di immediata impugnazione degli atti di gara si pone, oltre che nel caso limite di bando assolutamente incomprensibile, che non consenta di formulare un’offerta, nel solo caso di clausole del bando stesso che abbiano l’effetto di escludere immediatamente dalla procedura taluni concorrenti; in tutti gli altri casi, invece, il bando va impugnato unitamente agli atti applicativi, in particolare all’esclusione ovvero all’aggiudicazione, perché solo questi ultimi, provvedendo alla concreta cura dell’interesse pubblico in rapporto a destinatari determinati, sono in grado di ledere il loro interesse, che a sua volta coincide con quello all’aggiudicazione del contratto, e non con un’astratta pretesa allo svolgimento secondo legge della procedura.
2. Contrariamente a quanto afferma l’amministrazione intimata, nessuna delle due ipotesi appena riassunte nella specie sussiste. Non è in primo luogo sostenibile che la previsione di bando impugnata dalle ricorrenti fosse tale da renderlo incomprensibile al punto da impedire di formulare un’offerta: basta in tal senso il rilievo logico per cui la dichiarazione ai sensi dell’art. 90 comma 5 del D.P.R. 554/1999 vale, in sintesi estrema a conferire ad un’offerta già formulata il particolare carattere di stabilità che verrà illustrato in prosieguo; si pone quindi come un qualcosa che si sovrappone ai contenuti dell’offerta stessa, che nulla dice sulla possibilità di formularla oppure no. Nemmeno poi si tratta di previsione immediatamente preclusiva della partecipazione, in quanto, sempre secondo logica, essa vale ad escludere chi non formuli una dichiarazione che però come tale chiunque potrebbe rendere.
3. Parimenti infondata è la seconda eccezione preliminare di inammissibilità, pure dedotta dalla Provincia, in ordine alla quale è sufficiente richiamare il costante orientamento giurisprudenziale per cui la partecipazione alla gara senza riserve non vale acquiescenza alle clausole del bando di gara: in tali termini, per tutte C.d.S. sez. VI 21c settembre 2010 n°7031.
4. Il ricorso è però infondato nel merito. Infondato risulta anzitutto il primo motivo, incentrato sulla presunta non conformità al bando dell’esclusione disposta a carico delle ricorrenti. In proposito, occorre premettere un rilievo, prima che giuridico, logico e conforme ad esperienza: il bando di gara, inteso nel senso proprio di complesso delle regole in base alle quali la procedura di selezione si deve svolgere, può constare in concreto di più documenti, non tutti formalmente intitolati "bando di gara"; a tal fine, infatti, occorre e basta che sia desumibile una volontà dell’amministrazione di considerare la pluralità di documenti in questione come portatrice di una disciplina unitaria. E’fenomeno del tutto identico a quanto avviene nei contratti privati, in cui al documento formalmente intitolato "contratto" possono aggiungersene, in forza di un richiamo espresso o tacito operato in vario modo, altri, denominati per solito "allegati", che però del contratto fonte del vincolo giuridico sono "parte integrante e sostanziale", secondo la formula usuale degli atti notarili.
5. Nel caso di specie, non è allora corretta l’assunzione presupposta secondo logica a tutte gli argomenti delle ricorrenti, secondo la quale la disciplina della gara per la quale è processo si dovrebbe ricavare in via esclusiva dal "bando di gara" inteso come testo risultante dal documento 1 citato. In proposito, va intanto osservato un dato letterale, ovvero che in tale documento 1 una intitolazione o qualificazione formale come "bando di gara" è assente, e ciò a ragione, in base a quanto ora si dirà.
6. E’ sufficiente infatti scorrere il documento 1 in parola per rendersi conto, senza necessità di particolari sforzi, che lo stesso non intende affatto porsi come disciplina unica e onnicomprensiva della procedura in questione. In tal senso, è anzitutto il suo contenuto, di avviso di gara per la progettazione esecutiva ed esecuzione di un’opera pubblica da aggiudicare col criterio del massimo ribasso. E’infatti ben noto che, di regola, un’offerta al massimo ribasso presuppone un progetto che descriva in modo compiuto le opere da eseguire, sì che il concorrente possa determinare la manodopera e i materiali da fornire e calcolarne il prezzo: l’offerta per cui è causa non fa eccezione, dato che alla p. 3 del doc. 1 si avverte (lettera F, descrizione) che l’opera è descritta nel progetto definitivo e nel capitolato speciale, e che (lettera D) il progetto definitivo stesso è visionabile secondo certe modalità.
7. E’ quindi del tutto chiaro che il documento 1 non conteneva affatto una disciplina autosufficiente: per formulare un’offerta era comunque necessario prendere conoscenza di altra documentazione. Che la documentazione in parola facesse poi parte a pieno titolo della disciplina di gara non solo discende dalla logica, ma risulta anche dalla volontà espressa in modo chiaro dall’amministrazione: alle pp. 20 e 21 sempre del documento 1, n°6 lettera g), con clausola richiamata, come detto in premesse, dal verbale di gara 11 maggio 2010 n°10, si informa che ogni partecipante deve, a pena di esclusione, accettare senza riserve "tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel capitolato speciale di appalto, nello schema di contratto e in tutti gli elaborati di progetto", disposizioni che quindi vengono messe sullo stesso piano. Va ritenuto quindi parte della disciplina di gara anche il "progetto definitivo" di cui si è detto: vanno respinte le argomentazioni delle ricorrenti, secondo le quali i suoi contenuti sarebbero invece estranei al bando come tale e non potrebbero regolare la procedura.
8. Ciò posto, il "progetto definitivo" di cui, come si è detto, ogni concorrente doveva prendere visione, comprende anche il "documento 061" citato in premesse, rubricato "disposizioni amministrative", che constano di sessanta articoli e tre allegati. Di tali articoli, rileva in particolare il terzo, che al quarto comma lettera a) richiamato nel provvedimento di espulsione afferma testualmente: "la lista delle quantità relative ai lavori a corpo posta a base di gara ha effetto ai soli fini dell’aggiudicazione ex art. 90, comma 5, del Regolamento di cui al D.P.R. 21 dicembre 1999 n°554; prima della formulazione dell’offerta, il concorrente ha l’obbligo di controllare le voci riportate nella lista attraverso l’esame degli elaborati progettuali, comprendenti anche il computo metrico, posti in visione ed acquisibili. In esito a tale verifica il concorrente è tenuto a integrare o ridurre le quantità che valuta carenti o eccessive e ad inserire le voci e relative quantità che ritiene mancanti, rispetto a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato speciale nonché negli altri documenti che è previsto facciano parte integrante del contratto, alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire. L’offerta va inoltre accompagnata, a pena di inammissibilità, da una dichiarazione di presa d’atto che l’indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull’importo complessivo dell’offerta che, seppure determinato attraverso l’applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile".
9. E’ a questo punto opportuno accostare alla norma della disciplina di gara appena riportata il testo dell’art. 90 comma 5 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n°554 ivi citato: "Nel caso di appalto integrato nonché nel caso di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti esclusivamente a corpo ovvero a corpo e a misura, la lista delle quantità relative alla parte dei lavori a corpo posta a base di gara ha effetto ai soli fini dell’aggiudicazione; prima della formulazione dell’offerta, il concorrente ha l’obbligo di controllare le voci riportate nella lista attraverso l’esame degli elaborati progettuali, comprendenti anche il computo metrico, posti in visione ed acquisibili. In esito a tale verifica il concorrente è tenuto ad integrare o ridurre le quantità che valuta carenti o eccessive e ad inserire le voci e relative quantità che ritiene mancanti, rispetto a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato speciale nonché negli altri documenti che è previsto facciano parte integrante del contratto, alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire. L’offerta va inoltre accompagnata, a pena di inammissibilità, da una dichiarazione di presa d’atto che l’indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull’importo complessivo dell’offerta che, seppure determinato attraverso l’applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile ai sensi degli articoli 19, comma 4 e 21, comma 1, della Legge. I termini per la presentazione dell’offerta previsti dall’articolo 79, comma 5, sono maggiorati della metà".
10. A semplice comparazione della clausola della disciplina di gara e della norma di regolamento, è allora evidente, contrariamente a quanto le ricorrenti affermano, che la prima non subisce in alcun modo eterointegrazione dalla seconda. Si tratta invece di una disciplina compiuta e autoconsistente che dell’art. 90 comma 5 riproduce, senza varianti sostanziali, il contenuto preciso. Si deve in proposito concludere che l’esclusione delle ricorrenti fu in effetti pronunciata per l’assenza di una dichiarazione, quella di "presa d’atto" che la disciplina di gara prevedeva in modo esplicito a pena di esclusione, così come affermato nel verbale 11 maggio 2010 n°10 più volte citato.
11. E’infondato e va respinto anche il motivo secondo, incentrato in sintesi sulla presunta illegittimità della clausola di bando in questione. Va anzitutto sottolineato che tale clausola di per sé impone un onere tutt’altro che assurdo o irragionevole. La situazione di fatto cui essa allude è quella in cui, come nel caso di specie, le opere oggetto di gara si debbano eseguire a corpo, ovvero come è noto presentando l’opera completa contro un prezzo, ma per le stesse esista un computo metrico, ovvero, semplificando molto, una lista prezzata dei materiali e della manodopera che la p.a. committente stima necessari alla realizzazione, lista il cui totale all’evidenza corrisponde al prezzo dell’opera in questione. Chi l’opera a corpo deve realizzare ben potrebbe, in base a scienza e tecnica, ritenere che la "lista" dell’amministrazione vada modificata, aggiungendo date voci ovvero togliendone altre; in tal modo, per logica conseguenza, il totale finale della lista potrebbe essere modificato, e con il corrispettivo a corpo non coincidere più. Tale mancata coincidenza, imposta dalla tecnica, non deve però mutare la natura del contratto: il corrispettivo convenuto, poiché di opere a corpo si tratta,non può mutare. Richiedere in tal senso una esplicita dichiarazione di presa d’atto vale allora a prevenire possibili equivoci, e i contenziosi che ne deriverebbero: non è irragionevole da parte dell’amministrazione, né corrisponde ad un onere inesigibile da normali operatori del settore quali le ricorrenti sono.
12. Ciò posto, non va condivisa l’argomentazione delle ricorrenti, secondo la quale l’amministrazione avrebbe in qualche modo ingenerato e disatteso un loro affidamento: si è già dimostrato come la clausola in esame facesse parte della disciplina di gara, né si può ritenere che fosse più difficoltoso dell’ordinario prenderne conoscenza. Infatti, l’opera oggetto di gara era di particolare impegno e di valore non modesto, pari ad alcune decine di milioni di euro, ed è del tutto ragionevole che per redigere un’offerta il relativo progetto andasse attentamente studiato in ogni sua parte, comprensiva anche delle disposizioni amministrative. E’infine affermato da costante giurisprudenza che a fronte del mancato rispetto di una clausola prevista in modo espresso a pena di esclusione non è possibile sostenere che essa non rilevi perché l’interesse da essa presidiato si sarebbe realizzato altrimenti: così per tutte C.d.S. sez. V 22 marzo 2010 n°1652.
13. In definitiva, quindi, vanno respinte tutte le domande di annullamento, formulate sia con il ricorso principale sia con i motivi aggiunti, e per conseguenza anche le domande volte a conseguire l’invalidazione del contratto e la condanna dell’amministrazione al risarcimento: il ricorso nel suo complesso va allora respinto per intero.
14. La natura della decisione, interpretativa degli atti di gara, è giusto motivo per compensare le spese; a carico delle ricorrenti, le cui domande non sono state accolte, rimane in via definitiva il contributo unificato, come per legge.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa per intero fra le parti le spese di lite, ponendo il contributo unificato a carico definitivo della ricorrente che lo ha anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Tenca, Presidente
Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore
Mara Bertagnolli, Primo Referendario
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