Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La società ricorrente impugnava la delibera dell’Autorità resistente con cui le era stata inflitta una sanzione pecuniaria per non aver fornito i dati che erano stati richiesti con un questionario.
La società aveva ricevuto in data 28.10.99 tredici questionari relativi ad appalti di lavori pubblici da lei gestiti che dovevano essere compilati entro il successivo 10 novembre.
A quell’epoca non era stato ancora costituito l’Osservatorio attraverso cui l’Autorità avrebbe dovuto svolgere i compiti di vigilanza e la società ricorrente non aveva ancora creato un ufficio interno che si occupasse di rispondere alle richieste dell’Autorità.
In ogni caso era troppo poco il tempo concesso per compilare i complessi questionari di numerose pagine l’uno, tenuto conto del fatto oltretutto che si trattava di appalti da tempo esauriti ed archiviati e neanche sufficiente si era rivelata la proroga concessa fino al 22.11.99 con nota firmata in data 23.11.99 e pervenuta alla società in data 25.11.99.
A riprova del poco tempo concessa l’Autorità prorogava il termine al 31.1.2000 con lettera spedita il 21.1.2000 e ricevuta in data 26.1.2000.
La società non è stata in grado di inviare le schede relative ai primi questionari se non il 27.3.2000 completando la trasmissione di tutti i dati il 2.5.2000.
Con lettere ricevute in data 11.4.2000 e 12.5.2000 l’Autorità contestava alla M.M. Spa il mancato invio dei questionari e quest’ultima controdeduceva oralmente nell’audizione del 31.5.2000 facendo presente di aver inviato tutte le informazioni prima dell’ultima contestazione, senza peraltro evitare l’applicazione della sanzione in questa sede impugnata.
Le doglianze della società sono ricondotte a tre motivi.
Il primo segnala l’incompetenza, la violazione dell’art. 4,commi 5 e 16, L. 109\94 e della comunicazione 19.10.99 dell’Autorità oltre all’eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento dei fatti.
La raccolta e l’elaborazione dei dati informativi concernenti i lavori pubblici è competenza dell’Osservatorio dei Lavori pubblici che è stato costituito con delibera del 19.10.99, mentre le richieste di compilazione dei questionari erano state redatte in data 1.10.99 e firmate dal Presidente dell’Autorità che non ne aveva la competenza. L’Osservatorio si è limitato a prorogare i termini e pertanto la sanzione è viziata per incompetenza nell’adozione dell’atto presupposto. Inoltre la fissazione del termine ultimo dell’invio dei dati al 31.1.2000 contrasta con la comunicazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 15.12.99 che faceva decorrere dal 1.3.200 l’obbligo all’invio delle comunicazioni previste dall’art. 4,commi 17 e 18, L. 109\94.
Il secondo motivo lamenta la violazione dell’art. 4,comma 7, L. 109\94, dell’art. 1 L. 689\81 e dell’art. 4 DPR 554\99 oltre all’eccesso di potere per contraddittorietà e violazione dei criteri indicati dalla medesima Autorità nella seduta del 24.5.2000.
La sanzione applicata dall’autorità e prevista dall’art. 4,comma 7, L. 109\94 colpisce i soggetti che rifiutano od omettano senza giustificato motivo di fornire informazioni; il ritardo non è ricompreso tra le condotte sanzionabili e questo contrasta con il principio di tipicità della sanzione amministrativa pecuniaria stabilito dall’art. 1 L. 689\81, anche perché tutte le volte che si è voluto sanzionare anche il ritardo lo si è previsto espressamente.
Peraltro è inconferente il richiamo al comma 17 dell’art. 4 L. 109\94 poiché esso riguarda la violazione degli obblighi di dati attuali che vanno inviati a prescindere da richieste dell’Autorità.
Il tipo di richieste effettuato dall’Autorità è riconducibile alla previsione dei commi 4 e 6 dell’art. 4 citato che non prevedevano un termine fino all’entrata in vigore del regolamento attuativo della L. 109\94 avvenuta in data 1.7.2000; prima di tale data non era possibile imporre dei termini tanto meno perentori.
Il terzo motivo denuncia l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e violazione dell’art. 8 L. 689\81 dal momento che la quantificazione della sanzione è del tutto sproporzionata ed illegittima laddove applica la continuazione non sussistendo pluralità di illeciti poiché l’unica condotta da sanzionare consisteva nel mancato rispetto del termine del 31.1.2000.
L’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 9.11.2000 la richiesta di sospensiva veniva accolta ritenendo che il ricorso fosse assistito da sufficiente fumus in relazione al termine incongruo assegnato per rispondere ai questionari ed al fatto che al momento dell’ultima contestazione la risposta fosse stata fornita.
A seguito di appello cautelare al Consiglio di Stato l’ordinanza veniva riformata poiché si riteneva mancasse il periculum in mora.
Il ricorso è fondato.
L’Osservatorio dei lavori pubblici è un organo dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici dotato di competenze a rilevanza esterna come riconosciuto da alcune pronunce giurisprudenziali (T.R.G.A. Bolzano 567\02; T.A.R. Sicilia 408\04) che non era costituito al momento in cui sono state formulate le richieste che hanno dato luogo poi al provvedimento sanzionatorio impugnato.
Orbene si può dubitare dell’incompetenza denunciata dalla società ricorrente poiché, in mancanza dell’organo previsto per l’attività istruttoria, non può ritenersi inibita la possibilità per l’Autorità comunque di richiedere dei dati soprattutto in prossimità della costituzione dell’organo che poi dovrà esaminarli.
Si veda in merito TAR Lazio 1336\2001: "Parimenti infondata appare la tesi della incompetenza dell’Autorità nella materia di cui trattasi, rientrando asseritamente la stessa nelle attribuzioni dell’Osservatorio dei lavori pubblici: non considera la difesa comunale che l’Osservatorio è solo un’articolazione dell’Autorità, di cui l’Autorità stessa si avvale per l’espletamento dei propri compiti (art. 4 comma 5 L. 109).".
Il primo motivo non può essere per tale ragione accolto.
Venendo al secondo motivo, parimenti non si può condividere la tesi che il ritardo è condotta diversa dall’omissione poiché quest’ultima si caratterizza per un non facere qualcosa di dovuto entro un certo termine, scaduto il quale può parlarsi di omissione; il ritardo si caratterizza per il compimento di un’attività dovuta dopo un certo termine che era stato assegnato.
Infatti la giurisprudenza afferma che " il mero ritardo…..non può reputarsi di per sé inidoneo ad integrare la fattispecie omissiva" (Consiglio di Stato 2498\2002).
Né può sostenersi che fino a quando non era entrato in vigore il regolamento di attuazione della legge che all’art. 4,comma 1, DPR 554\99 prevedeva che "le richieste di cui all’art. 4, comma 6, della legge contengono il termine entro il quale i destinatari devono inviare gli elementi richiesti ", non potesse essere apposto un termine alle richieste di dati che ovviamente deve essere ispirato a canoni di ragionevolezza. (vedasi sentenza Tar Lazio 1336\2001: "la quantità dei dati richiesti, il periodo temporale di riferimento, il termine di adempimento, non vanno determinati direttamente dalla legge ma, in relazione alla specificità dell’indagine, sono correttamente rimessi alla valutazione discrezionale dell’Autorità ").
Non vi è, pertanto alcuna violazione del principio di tipicità dell’illecito amministrativo sancito dall’art. 1 L. 689\81.
La stessa giurisprudenza sostiene, però, che il ritardo deve essere immotivato.
Ed è proprio sotto questo profilo che le doglianze della società debbono trovare accoglimento.
Come già sottolineato nell’ordinanza cautelare del 2000, i termini assegnati alla M.M. Spa per rispondere ai complessi questionari erano assolutamente incongrui in prima battuta e sono stati prorogati, una prima volta con lettera emanata dopo che il termine prorogato era scaduto, una seconda volta con nota pervenuta quando ormai mancavano quattro giorni alla scadenza del termine e senza che nei due mesi intercorsi tra la prima e la seconda proroga l’Osservatorio, ormai costituito, si fosse fatto sentire con altro provvedimento.
Tenendo conto che si trattava della prima applicazione delle norme che prevedevano l’invio dei dati e che alcuni di essi non erano neanche nella disponibilità della società, ma solo del Comune di Milano, il ritardo era pienamente giustificato poiché il rispetto dei termini di volta in volta imposti apparivano incongrui.
In presenza di un giustificato motivo e di un adempimento alle richieste effettuate con non molto ritardo da parte della società, l’applicazione della sanzione appare ingiustificata.
Il parziale accoglimento del primo e secondo motivo di ricorso esime dall’esame del terzo motivo che può ritenersi assorbito, essendo illegittima la sanzione irrogata.
Il ricorso di conseguenza va accolto con annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 2.000 oltre C.P.A. ed I.V.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Concetta Plantamura, Referendario
Ugo De Carlo, Referendario, Estensore
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