Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso – notificato a mezzo posta in data 1620/7/1998 e depositato in data 25/7/1998 – l’impresa ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, aventi ad oggetto la gara per l’affidamento dell’appalto di fornitura (noleggio) e servizi di n. 2 bagni mobili uomodonna più n. 1 per portatori di handicap a funzione chimica da collocare giornalmente – per 28 mesi – presso ciascun mercato settimanale dalle ore 7,00 alle ore 14,00 (prezzo a base d’asta Lire 1.150.333.000).
Espone che alla gara sono state ammesse solo tre imprese (la ricorrente e le due controinteressate) e che l’appalto è stato aggiudicato all’impresa S. s.r.l. con un ribasso del 74,01%.
Afferma la ricorrente che l’impresa E. s.a.s. (offerente un ribasso del 62,61%) avrebbe dovuto essere esclusa per non aver comprovato il possesso dei requisiti economicofinanziari per come prescritto dal bando di gara e l’impresa S. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per l’anomalia dell’offerta, di talché la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria (con un ribasso del 13,31%).
Deduce a tal fine le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione del bando di gara (lex specialis) – Violazione del principio della par condicio fra i concorrenti e di un particolare interesse per la p.a. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, atteso che per poter partecipare alla gara, era onere di ciascun offerente presentare una dichiarazione attestante la capacità economica e finanziaria relativamente al fatturato globale dell’impresa ed al fatturato per i servizi cui si riferisce l’appalto relativa ai tre ultimi esercizi finanziari, che comunque non doveva essere inferiore al 60% dell’importo a base d’asta (Lire 690.000.000).
Essendo stato il bando di gara pubblicato il 13/9/1997 gli ultimi tre esercizi erano quelli degli anni 1994, 1995 e 1996; la E. s.r.l. ometteva qualsiasi riferimento all’anno 1994 e faceva invece riferimento anche a quanto fatturato fino al 30/9/1997.
L’impresa avrebbe quindi dovuto essere esclusa dalla gara ovvero provvedere, su richiesta della stazione appaltante, a regolarizzare la propria posizione comprovando il fatturato relativo all’esercizio finanziaro dell’anno 1994;
2) Ulteriore violazione del principio della par condicio e del bando di gara – Eccesso di potere per contraddittorietà e per ingiustizia manifesta – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto di presupposti e per difetto di istruttoria, atteso che altra impresa partecipante (la S. s.r.l.) è stata esclusa proprio per la mancanza del requisito economicofinanziario di cui trattasi.
D’altra parte, in analoga gara bandita nel 2007 dal Comune di Catania, la E. s.r.l. aveva dichiarato un fatturato negli ultimi tre anni pari a Lire 632.690.000 e quindi insufficiente per partecipare alla gara indetta dal Comune di Palermo;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157/1995 attuativo della direttiva 92750/Cee – Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 della l.r. n. 4/1996 – Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento, atteso che la soglia di anomalia dell’offerta individuata ai sensi dell’art. 25, c. 3, d.lgs. n. 157/1995 era pari a 59,971 e la S. s.r.l. aveva presentato un’offerta (ribasso del 74,01%) di gran lunga superiore a detta soglia.
Dopo aver richiesto le giustificazioni la Polizia Urbana del Comune, dapprima le ha ritenute non esaustive (v. nota prot. 1360/A del 26/3/1998) chiedendo ulteriori chiarimenti e invitando la Commissione di gara a riconvocarsi e, successivamente, ha ritenuto la congruità dell’offerta sulla base della regolarità del servizio prestato presso altri committenti (v. nota prot. n. 2256/9 del 15/5/1998): tutto ciò denota l’illogicità del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Conclude per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
L’impresa S. s.r.l. si è costituita in giudizio confutando i motivi di ricorso e proponendo altresì ricorso incidentale per i seguenti motivi:
1) Illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara della C.S. s.a.s. per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 d.lgs. n. 157/1995 e dell’art. 10, lett. c) del bando di gara quale lex specialis della procedura, atteso che la capacità economicafinanziaria doveva essere pari a di Lire 690.000.000 per ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari e non per l’intero triennio (somma dei fatturati dei tre anni); la ricorrente ha un fatturato superiore a Lire 690.000.000 solo per l’esercizio finanziario 1994 e quindi avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 d.lgs. n. 157/1995 – Eccesso di potere per illogicità manifesta – Illegittimità derivata, atteso che laddove dovesse ritenersi che il requisito economico prescritto dal bando di gara possa essere soddisfatto dal raggiungimento della soglia minima di fatturato non in ciascuno dei tre anni, ma nel triennio complessivamente inteso, allora la previsione dovrebbe ritenersi illegittima perché la gara potrebbe essere aggiudicata ad una ditta priva di solidità economica.
Conclude quindi per la declaratoria dell’improcedibilità, o in subordine, per il rigetto del ricorso.
Si è costituito in giudizio il Comune di Palermo al fine di resistere al ricorso.
Con ordinanza n. 1593/98, confermata in appello con ordinanza n. 1006/98, è stata rigettata l’istanza cautelare.
Con memorie difensive depositate in data 5/10/2010, 19/11/2010 e 1/12/2010 le parti costituite hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.
L’impresa ricorrente, in particolare, ha chiesto l’ammissione di prova testimoniale scritta e l’esibizione di documenti atti a dimostrare l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e l’illegittima ammissione alla gara dell’impresa E. s.r.l.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 4/12/2010 e depositato in data 6/12/2010, l’impresa ricorrente ha articolato la domanda risarcitoria.
Alla pubblica udienza del giorno 17/12/2010, presenti i difensori delle parti costituite, la causa è stata discussa ed il ricorso è stato trattenuto in decisione, avendo i difensori delle parti intimate espressamente dichiarato di rinunciare ai termini a difesa in ordine ai motivi aggiunti.
Motivi della decisione
1. Ritiene in via preliminare il Collegio di dover rigettare le istanze istruttorie formulate da parte ricorrente atteso che il ricorso appare maturo per la decisione alla luce della documentazione già prodotta in atti dalle parti.
Ritiene altresì il Collegio di poter prescindere dall’esame del ricorso incidentale, atteso che il ricorso principale non è nel merito fondato.
2. Con il primo motivo di ricorso (Violazione e falsa applicazione del bando di gara (lex specialis) – Violazione del principio della par condicio fra i concorrenti e di un particolare interesse per la p.a. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria), si afferma che, per poter partecipare alla gara, era onere di ciascun offerente presentare una dichiarazione attestante la capacità economica e finanziaria relativamente al fatturato globale dell’impresa ed al fatturato per i servizi cui si riferisce l’appalto relativa ai tre ultimi esercizi finanziari, che comunque non doveva essere inferiore al 60% dell’importo a base d’asta (Lire 690.000.000).
Essendo stato il bando di gara pubblicato il 13/9/1997 gli ultimi tre esercizi erano quelli degli anni 1994, 1995 e 1996; la E. s.r.l. ometteva qualsiasi riferimento all’anno 1994 e faceva invece riferimento anche a quanto fatturato fino al 30/9/1997.
L’impresa avrebbe quindi dovuto essere esclusa dalla gara ovvero provvedere, su richiesta della stazione appaltante, a regolarizzare la propria posizione comprovando il fatturato relativo all’esercizio finanziaro dell’anno 1994.
Ritiene il Collegio che la censura dedotta sia fondata.
Invero, per come ritenuto di recente anche da questo Tribunale (v. sentenza T.a.r. Palermo, sez. III, 14 dicembre 2009, n. 1910), ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizio, la nozione di "esercizio finanziario" – espressione utilizzata anche dal bando di gara relativo alla controversia di cui trattasi – va intesa come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare, nel corso del quale vengono realizzate le operazioni di gestione dell’impresa e che successivamente verranno documentate ed illustrate in sede di bilancio di esercizio.
Segue da ciò che in ordine alla dichiarazione sul fatturato deve farsi riferimento ai tre anni solari che precedono quello in cui sia avvenuta la pubblicazione del bando; nel caso di specie la pubblicazione è avvenuta nel 1997 e quindi i tre anni solari precedenti sono 1994, il 1995 e il 1996.
Risulta provato in atti che la controinteressata E. s.r.l. ha omesso di dichiarare e documentare il fatturato relativo all’anno 1994 e che quello relativo agli anni 1995 e 1996 seppur sufficiente, come fatturato globale, a consentire la partecipazione alla gara, non lo era con riferimento ai servizi cui si riferisce l’appalto (v. memoria difensiva depositata in giudizio da parte ricorrente in data 11/9/1998).
L’impresa E. s.r.l. avrebbe pertanto dovuto essere esclusa dalla gara di cui trattasi.
Tanto basta per ritenere assorbito il secondo motivo di ricorso volto, anch’esso, ad ottenere l’esclusione dell’impresa E. s.r.l. sotto altro profilo.
3. D’altra parte, la fondatezza del primo motivo di ricorso (avente ad oggetto l’illegittima ammissione dell’impresa seconda classificata alla gara) non consente di per sé di accogliere il ricorso atteso che l’interesse dedotto in giudizio è quello di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione previa esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria ritenuta anomala, e, per l’effetto, l’accoglimento della domanda risarcitoria formulata con il ricorso per motivi aggiunti.
Deve pertanto passarsi all’esame del terzo motivo di ricorso.
4. Con il terzo motivo di ricorso (Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157/1995 attuativo della direttiva 92750/Cee – Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 della l.r. n. 4/1996 – Eccesso di potere per illogicità manifesta irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento), si afferma che la soglia di anomalia dell’offerta individuata ai sensi dell’art. 25, c. 3, d.lgs. n. 157/1995 era pari a 59,971 e la S. s.r.l. aveva presentato un’offerta (ribasso del 74,01%) di gran lunga superiore a detta soglia.
Dopo aver richiesto le giustificazioni la Polizia Urbana del Comune, dapprima le ha ritenute non esaustive (v. nota prot. 1360/A del 26/3/1998) chiedendo ulteriori chiarimenti e invitando la Commissione di gara a riconvocarsi e, successivamente, ha ritenuto la congruità dell’offerta sulla base della regolarità del servizio prestato presso altri committenti (v. nota prot. n. 2256/9 del 15/5/1998): tutto ciò denota l’illogicità del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Il giudizio che conclude il subprocedimento di verifica delle offerte anomale, di natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto; conseguentemente, nella verifica dell’anomalia l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l’idoneità dell’offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (cfr., ex multis, Consiglio Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8148 e Consiglio Stato, sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631).
Nel caso di specie la ricorrente sostiene che l’offerta della aggiudicataria non sarebbe affidabile e censura l’operato della stazione appaltante che, alla fine, ha ritenuto che l’affidabilità dell’offerta potesse essere desunta, alla luce delle giustificazioni offerte, tenuto conto dell’attività regolarmente svolta presso altri Committenti.
Ritiene il Collegio che l’operato dell’Amministrazione sia scevro dai vizi logicogiuridici denunciati atteso che tra le giustificazioni offerte dall’impresa aggiudicataria vi è, in particolare, quella relativa alla circostanza che la S. s.r.l. è impresa produttrice di bagni chimici (v. nota del 10/2/1998 – doc. 5g della produzione della contro interessata), il che, di per sé è evidentemente un chiaro indizio della possibilità di operare un fortissimo abbattimento dei costi; l’avvenuta regolare esecuzione dello stesso servizio presso altri enti pubblici vale a corroborare l’affidabilità dell’offerta.
D’altra parte, si osserva, sia pure solo ad colorandum trattandosi di valutazione postuma, che appare incontestato tra le parti che l’appalto di cui trattasi è stato regolarmente espletato dall’aggiudicataria, di talché l’offerta non poteva certo essere incongrua.
5. Segue dalle considerazioni che precedono che il ricorso deve essere rigettato.
Le spese, tra le parti costituire, seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
Nulla per le spese nei confronti della E. s.r.l., non costituita in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna l’impresa C.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio che liquida in favore tanto del Comune di Palermo che dell’impresa S. s.r.l. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in Euro 2000,00 (Euro duemila/00), ciascuno, oltre accessori, come per legge.
Nulla per le spese nei confronti dell’impresa E. s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 17 dicembre 2010 e 14 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Adamo, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere, Estensore
Maria Cappellano, Referendario
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