Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta plenaria straordinaria del 16 marzo 2010 – rilevata la situazione di disagio determinato da significative carenze di organico in sedi giudiziarie giudicanti e requirenti di primo grado, considerata la proposta del Ministro della Giustizia e ritenuto di dover procedere alla "individuazione e pubblicazione parziale per l’anno 2010 delle sedi disagiate ai sensi dell’art. 1, comma 3, della l. 133/98, così come modificato dall’art. 2 del d.l. n. 193/2009, convertito con la legge 22 febbraio 2010, n. 24" – ha deliberato la pubblicazione, fatta salva la necessità di procedere ad una successiva e definitiva selezione di tutte le sedi da individuarsi come disagiate per l’anno 2010, delle sedi disagiate, individuando, tra gli altri, 2 posti vacanti quale Sostituto Tribunale di Locri nell’ambito del distretto di Reggio Calabria.
Il ricorrente, in servizio quale sostituto Procuratore presso la Procura della Repubblica del Tribunale di Taranto, ha presentato, in data 27 marzo 2010, la domanda di disponibilità al trasferimento d’ufficio, indicando quale sede di destinazione la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Locri.
La Terza Commissione del CSM ha prima espresso proposta favorevole al trasferimento, ma poi, nella seduta del 6 maggio 2010, ha revocato tale proposta.
Con delibera del 3 giugno 2010, il CSM ha quindi proceduto alla individuazione e pubblicazione definitiva per l’anno 2010 delle sedi disagiate ai sensi dell’art. 1, co. 3, l. 133/1998 prevedendo ancora due posti vacanti per Sostituto Tribunale di Locri nell’ambito del distretto di Reggio Calabria.
Di talché, il dott. C. ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
Eccesso di potere. Violazione di legge. Violazione del giusto procedimento. Difetto di motivazione.
Non sarebbero state osservate le garanzie procedimentali partecipative in favore del soggetto direttamente interessato dal provvedimento di revoca, il quale, peraltro, non recherebbe alcuna motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse sottostanti l’adozione dell’atto.
Eccesso di potere. Irragionevolezza manifesta. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione.
Al momento della pubblicazione del bando, il dott. C. sarebbe stato in possesso dei requisiti richiesti per il trasferimento in quanto aveva conseguito la prima valutazione di professionalità e la Procura di Taranto non figurava tra le sedi disagiate individuate dal CSM e, d’altra parte, la Procura di Taranto non aveva e non avrebbe allo stato i formali requisiti di legge per essere considerata sede disagiata.
Illegittimità in via derivata. Eccesso di potere. Violazione di legge. Carenza di motivazione. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione.
La delibera del 3.6.2010, con cui il CSM ha pubblicato l’elenco definitivo delle sedi disagiate per l’anno 2010 includendo, nel distretto della Corte di Appello di Reggio Calabria, due posti vacanti per Sostituto presso la Procura della Repubblica di Locri (e continuando a non includere la Procura di Taranto), sarebbe illegittima in via derivata in ragione del rapporto di stretta consequenzialità con il diniego di trasferimento del ricorrente in esito al precedente bando.
Il Consiglio Superiore della Magistratura, in data 23 giugno 2010, rigettando le osservazioni formulate dal dott. C., ha dichiarato senza aspiranti la copertura di due posti di sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Locri pubblicato con telefax del 17 marzo 2010.
Di talché, il ricorrente ha formulato i seguenti motivi aggiunti:
Eccesso di potere. Violazione di legge per erronea e falsa interpretazione. Violazione della lex specialis. Irragionevolezza manifesta.
Con il provvedimento impugnato, il CSM avrebbe definitivamente negato il trasferimento del ricorrente alla Procura della Repubblica di Locri.
L’interpretazione data dal CSM a sostegno della impugnata delibera, secondo cui la sede di provenienza del magistrato presenterebbe entrambi i presupposti previsti dall’art. 1, co. 2, l. 133/1998, non sarebbe condivisibile in quanto la Procura di Taranto, nel bando del 16.3.2010, non era indicata tra le sedi disagiate; a tale bando ha fatto seguito il bando del 3.6.2010, avente ad oggetto la individuazione e pubblicazione definitiva delle sedi disagiate per l’anno 2010, nel cui elenco la Procura di Taranto ancora non sarebbe contemplata tra le sedi disagiate.
Le condizioni per l’accoglibilità della domanda di trasferimento, d’altra parte, dovrebbero sussistere al momento della pubblicazione del bando e, in quel momento, la scopertura organica presso la Procura di Taranto era inferiore al 20%.
Eccesso di potere. Irragionevolezza manifesta. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione.
Il bando avrebbe incluso tra le condizioni ostative al trasferimento solo l’appartenenza a sede disagiata, ma non anche l’appartenenza a sedi che, a seguito del trasferimento del magistrato richiedente, raggiungerebbero la percentuale di scopertura prescritta ai fini dell’inserimento tra le sedi disagiate.
Il trasferimento, rilevate le percentuali di scopertura tra le due sedi, sarebbe conforme al prevalente interesse dell’amministrazione.
L’Avvocatura Generale dello Stato, in primo luogo, ha eccepito l’inammissibilità di ogni censura in ordine alla deliberazione della Terza Commissione del 6 maggio 2010, trattandosi di mero atto endoprocedimentale. Nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per il rigetto del ricorso, ponendo in particolare rilievo che l’opzione interpretativa seguita dal CSM troverebbe conforto nell’art. 3 d.l. 193/2009, convertito nella l. 193/2009, che, nel disciplinare la nuova fattispecie del trasferimento d’ufficio di magistrati alle sedi disagiate, prevede espressamente che non possono essere trasferiti, oltre ai magistrati che già prestano servizio in sedi disagiate, i magistrati in servizio presso uffici in cui si determinerebbero vacanze superiori al 20% dell’organico.
All’udienza pubblica del 15 dicembre 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
Con il ricorso introduttivo del giudizio, il dott. S.C. ha impugnato sia la revoca, adottata dalla Terza Commissione del Consiglio Superiore della Magistratura, della proposta di trasferimento alla copertura del posto di Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Locri sia la delibera del CSM del 3 giugno 2010, avente ad oggetto l’individuazione e la pubblicazione definitiva per l’anno 2010 delle sedi disagiate, con contestuale invito alla dichiarazione di disponibilità alla copertura dei posti vacanti, limitatamente all’individuazione di uno dei due posti di Sostituto Procuratore presso la Procura della Repubblica di Locri.
Con motivi aggiunti, il dott. C. ha impugnato la delibera adottata nella seduta del 23 giugno 2010, con cui il CSM ha dichiarato senza aspiranti la copertura di due posti di sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Locri, pubblicato con telefax del 17 marzo 2010.
La revoca della proposta di trasferimento del ricorrente alla copertura del posto di Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Locri è un atto endoprocedimentale, in quanto adottato dalla competente Commissione non costituisce l’atto conclusivo del procedimento, per cui, non essendo direttamente ed immediatamente lesivo della sfera giuridica del ricorrente, la relativa impugnazione è inammissibile.
Viceversa, sono immediatamente lesive della sfera giuridica del ricorrente le delibere del 3 giugno 2010 e del 23 giugno 2010, nella parte in cui hanno concluso il procedimento per la copertura di due posti di sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Locri di cui alla delibera del 16 marzo 2010 dichiarando senza aspiranti i due posti e, quindi, ritenendo ancora vacanti gli stessi.
Ne consegue che le censure di carattere procedimentale sono inammissibili, mentre il punto centrale della controversia è costituito dalle doglianze di carattere sostanziale e, in particolare, si concreta nella valutazione della sussistenza o meno dei requisiti da parte del dott. C. per ottenere il trasferimento richiesto.
Le ragioni sulla cui base il CSM non ha accolto l’istanza di disponibilità al trasferimento d’ufficio avanzata dal ricorrente sono contenute nella delibera adottata nella seduta del 23 giugno 2010.
L’organo di autogoverno ha in particolare osservato che, ai sensi dell’art. 1, co. 4, l. 133/1998 e successive modifiche, la domanda non può essere accolta "in quanto proviene dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Taranto, sede che presenta entrambi i presupposti previsti dall’art. 1 co. 2 della L. 133/98, ossia la mancata copertura dei posti messi a concorso nell’ultima pubblicazione… e la quota dei posti vacanti non inferiore al 20% dell’organico (4 su 17, scopertura pari al 24%, comprendendo anche il trasferimento del magistrato, scopertura pari al 29%).
Con tale delibera, il CSM ha inoltre rigettato le osservazioni presentate dall’interessato, secondo cui, al momento della pubblicazione del bando (17.3.2010), non esisteva un provvedimento formale del plenum del CSM che individuasse la Procura di Taranto come sede disagiata, né sussistevano le condizioni sostanziali per tale individuazione (la vacanza di posti di sostituto era inferiore al 20%, atteso che al 17.3.2010 la scopertura dell’organico nella Procura di Taranto era del 18%, superando tale soglia solo in data successiva, con il trasferimento della dott.ssa C.R.).
A tal fine, l’organo di autogoverno ha fatto presente, da un lato, che "la domanda della dott.ssa C.R., trasferita il 28 aprile 2010 dalla Procura di Taranto alla Procura di Lecce, è stata presentata in data 9 febbraio 2010, sicché, anche a voler individuare nel momento della pubblicazione del bando il tempo in cui si cristallizza la situazione delle piante organiche, non può ignorarsi che a tale data era stata presentata la domanda della dott.ssa R., da esaminare prima della definizione della procedura pubblicata… del 17 marzo 2010", dall’altro, che "quanto alla necessità di un provvedimento formale di individuazione della Procura di Taranto come sede disagiata, ai fini del comma 4 dell’art. 1 della legge 133 del 1998, come modificato dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 1 del decreto legge 16 settembre 2008, n. 143 e dalla relativa legge di conversione (‘Alle sedi disagiate possono essere destinati d’ufficio magistrati provenienti da sedi non disagiate…’), si tratta di una interpretazione non condivisibile della norma e contraria ai principi di buona amministrazione, poiché la ratio della previsione della condizione ostativa è nell’evitare che attraverso un trasferimento di ufficio di un magistrato l’ufficio giudiziario di provenienza diventi a sua volta "sede disagiata’, così da rendere necessario un ulteriore trasferimento d’ufficio".
L’azione di annullamento delle delibere del CSM del 3 giugno 2010, limitatamente alla parte in cui individua in due anziché in uno i posti vacanti di Sostituto presso il Tribunale di Locri, e del 23 giugno 2010 è fondata e va accolta.
L’art. 1, co. 4, l. 133/1998 – recante incentivi ai magistrati trasferiti d’ufficio a sedi disagiate – stabilisce che alle sedi disagiate possono essere destinati d’ufficio magistrati provenienti da sedi non disagiate, che abbiano conseguito almeno la prima valutazione di professionalità, in numero non superiore a centocinquanta unità.
L’art. 1, co. 2, l. 133/1998 definisce come sede disagiata l’ufficio giudiziario per il quale ricorrono congiuntamente i seguenti requisiti: a) mancata copertura dei posti messi a concorso nell’ultima pubblicazione; b) quota di posti vacanti non inferiore al 20% dell’organico; il terzo comma, peraltro, indica che il Consiglio Superiore della Magistratura, con delibera, su proposta del Ministero della Giustizia, individua annualmente le sedi disagiate, in numero non superiore ad ottanta.
Ne consegue che la qualificazione di un ufficio giudiziario come sede disagiata non può essere desunta in via automatica dalla contestuale presenza dei due requisiti di legge, ma è subordinata ad un’espressa determinazione dell’organo di autogoverno, in assenza della quale, pur ricorrendo i presupposti de quibus la sede non può essere qualificata come disagiata ai sensi della normativa di settore.
La circostanza che il numero delle sedi disagiate non può essere superiore ad ottanta, infatti, non è logicamente compatibile con l’automatica qualificazione come sede disagiata dell’ufficio giudiziario al ricorrere dei requisiti di cui all’art. 1, co. 2, l. 133/1998, atteso che, ove i detti requisiti dovessero ricorrere per un numero di sedi giudiziarie superiore ad ottanta, sussisterebbero evidentemente degli uffici che, pur con una quota di posti vacanti superiore al 20% ed in presenza della mancata copertura dei posti messi a concorso nell’ultima pubblicazione, non potrebbero essere qualificati come sedi disagiate.
In altri termini, la determinazione del CSM che, su proposta del Ministro della Giustizia, individua le sedi disagiate nell’ambito del criterio quantitativo fissato in via generale dalla legge ha natura costitutiva e non meramente ricognitiva (cfr. Cons. St., IV, 12 marzo 2009, n. 1469).
Né è possibile condividere quanto sostenuto dall’Avvocatura Generale dello Stato, secondo cui l’opzione interpretativa seguita dal CSM con le delibere in contestazione troverebbe conforto nell’art. 3 d.l. 193/2009, convertito nella l. 193/2009.
Tale norma, infatti, disciplina la fattispecie, differente rispetto a quella di cui all’art. 1, co. 3, l. 133/1998, di copertura delle sedi rimaste vacanti per difetto di magistrati richiedenti e stabilisce che, fino al 31 dicembre 2014, per le sedi individuate quali disagiate ai sensi dell’art. 1 l. 133/1998, rimaste vacanti per difetto di aspiranti e per le quali non siano intervenute dichiarazioni di disponibilità o manifestazioni di consenso al trasferimento, il CSM provvede, per un numero non superiore a centocinquanta unità, con il trasferimento d’ufficio dei magistrati che abbiano conseguito la prima o la seconda valutazione di professionalità, con esclusione di coloro che abbiano conseguito valutazioni superiori alle predette; il secondo comma esclude comunque il trasferimento per i magistrati in servizio presso uffici in cui si determinerebbero vacanze superiori al 20% dell’organico e per i magistrati in servizio presso altre sedi disagiate.
La previsione normativa in discorso ha soppresso il sistema delle "sedi a copertura immediata", introdotto dal d.l. 143/2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 l. 181/2008, prevedendo la possibilità di trasferire alle sedi disagiate magistrati, per superiori esigenze di funzionalità degli uffici giudiziari, prescindendo, a differenza dell’ipotesi di cui all’art. 1, co. 3, l. 133/1998, dal consenso o dalla dichiarazione di disponibilità degli interessati, sicché non può costituire un utile parametro di riferimento per la fattispecie oggetto della presente controversia.
Peraltro, la norma richiamata contiene un elemento che, sotto un profilo sia letterale sia sistematico, conferma la natura costituiva e non meramente ricognitiva della determinazione del CSM nell’individuazione di sedi disagiate ai sensi dell’art. 1, co. 3, l. 133/1998.
Infatti, se l’art. 3, co. 2, d.l. 193/2009 distingue, alle lett. a) e b), le ipotesi dei "magistrati in servizio presso uffici in cui si determinerebbero vacanze superiori al 20 per cento dell’organico" e dei "magistrati in servizio presso altre sedi disagiate", postula una differenza tra le sedi già qualificate come disagiate, che rappresenta l’ipotesi tipica, e quelle che lo diventerebbero solo a seguito del trasferimento, che rappresenta un’ipotesi ulteriore.
Il riferimento alle "altre sedi disagiate" contenuto nella lett. b), in sostanza, dovrebbe essere inteso come alle sedi disagiate di cui all’art. 1, co. 2, l. 133/1998.
In definitiva, il riferimento all’art. 3, co. 2, d.l. 193/2009, da un lato, non è pertinente al caso di specie, dall’altro, offre argomenti a favore e non contrari alla tesi che, ai sensi dell’art. 1 l. 133/1998, sede disagiata è quella qualificata come tale da un provvedimento del CSM, su proposta del Ministro della Giustizia, a carattere costitutivo.
Nella fattispecie in esame, né la delibera adottata dal CSM nella seduta plenaria straordinaria del 16 marzo 2010, di individuazione e pubblicazione parziale per l’anno 2010 delle sedi disagiate ai sensi dell’art. 1, co. 3, l. 133/1998, né la delibera adottata dal CSM nella seduta del 3 giugno 2010 di individuazione e pubblicazione definitiva per l’anno 2010 delle predette sedi qualificano come sede disagiata la Procura della Repubblica di Taranto, sicché, non provenendo il dott. C. da una sede disagiata ed avendo egli già conseguito la quarta valutazione di professionalità, ricorrono entrambi i presupposti previsti dall’art. 1, co. 4, l. 133/1998, per potersi dare corso al trasferimento.
Ad ogni buon conto, anche ove volesse prescindersi dalla circostanza, invero dirimente, della natura costitutiva e non meramente ricognitiva della determinazione del CSM di individuazione delle sedi disagiate, occorre rilevare che i requisiti per qualificare una sede come disagiata devono sussistere alla data di individuazione delle sedi disagiate, come d’altra parte emerge anche dall’art. 3, co. 4, d.l. 193/2009, dove, sia pure con riferimento ad altra fattispecie, è espressamente indicato che le condizioni per il trasferimento d’ufficio devono sussistere alla data di pubblicazione della delibera di cui all’art. 1, co. 3, l. 133/1998, mentre, alla data del 16 marzo 2010, data di adozione della delibera di individuazione e pubblicazione parziale delle sedi disagiate, la Procura di Taranto non presentava una scopertura del 20%, atteso che, a quella data, la dott.ssa C.R., il cui trasferimento ha poi comportato il superamento di tale soglia, aveva solo proposto domanda di tramutamento alla Procura di Lecce ma non era stata ancora trasferita.
Ne consegue che, anche sotto tale profilo, deve ritenersi che, alla data di pubblicazione delle vacanze, i requisiti per il trasferimento del dott. C. alla Procura di Locri sussistevano.
L’accoglimento dell’azione impugnatoria determina, per l’effetto, l’annullamento della delibera del CSM del 23 giugno 2010 nonché l’annullamento della delibera del CSM del 3 giugno 2010, limitatamente alla parte in cui sono pubblicati 2 posti vacanti anziché 1 per distretto di Reggio Calabria – Sostituto Tribunale Locri.
L’azione di accertamento del diritto del ricorrente ad ottenere il trasferimento presso la Procura della Repubblica di Locri sarebbe in teoria inammissibile in quanto postula la natura di diritto soggettivo della posizione giuridica dedotta in giudizio che, nel caso di specie, ha invece natura di interesse legittimo.
Nondimeno – considerato che, ai sensi dell’art. 32, co. 2, d.lgs. 104/2010, il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi essenziali e, sussistendone i presupposti, può sempre disporre la conversione delle azioni – la richiesta in esso contenuta può essere qualificata, con relativa conversione dell’azione, come domanda di condanna c.d. atipica ai sensi dell’art. 34, co. 1, lett. c), del codice del processo amministrativo, in ragione del quale, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti della domanda, condanna "all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio".
Pertanto, in accoglimento di tale domanda e trattandosi di attività amministrativa vincolata, l’amministrazione resistente deve essere condannata ad emanare, in esito alla dichiarazione di disponibilità al trasferimento d’ufficio avanzata dal dott. S.C. per la copertura di due posti di sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Locri di cui alla delibera in data 16 marzo 2010, il provvedimento di trasferimento d’ufficio del dott. S.C. presso la Procura della Repubblica di Locri.
La domanda di risarcimento del danno deve essere respinta in quanto il ricorrente non ha fornito prova della sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito e, in primo luogo, della presenza di un danno risarcibile.
Sussistono giuste ragioni, considerata la complessità esegetica della normativa di riferimento, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
così provvede sul ricorso in epigrafe:
in parte dichiara inammissibile ed in parte accoglie l’azione impugnatoria proposta con il ricorso introduttivo del giudizio e, per l’effetto, annulla, nei limiti dell’interesse del ricorrente, la delibera del CSM adottata nella seduta del 3 giugno 2010;
accoglie l’azione impugnatoria proposta con i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la delibera del CSM adottata nella seduta del 23 giugno 2010;
converte l’azione di accertamento del diritto a conseguire il trasferimento in domanda di condanna atipica ai sensi dell’art. 34, co. 1, lett. c), d.lgs. 104/2010 e, in accoglimento della stessa, condanna il Consiglio Superiore della Magistratura ad adottare il provvedimento di trasferimento d’ufficio del dott. S.C. presso la Procura della Repubblica di Locri;
respinge l’azione di risarcimento del danno;
dispone l’integrale compensazione delle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Roberto Politi, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
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