Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con il ricorso n. 9829 del 2009, la ricorrente ha richiesto il risarcimento del danno subito a seguito del mancato affidamento delle attività di realizzazione e gestione di una "vasca di limitata volumetria per fronteggiare il prossimo esaurimento della discarica attualmente in esercizio".
Ha a tal fine dedotto che: a) nell’anno 2006, il Comune di Civitavecchia, per far fronte all’emergenza rifiuti già in atto, ha deciso di avvalersi dello strumento della finanza di progetto e ha pubblicato un apposito avviso pubblico per l’affidamento del contratto di concessione di costruzione e gestione di un impianto di trattamento rifiuti con annessa discarica, sollecitando la presentazione di proposte entro il 30 giugno 2006; b) la ricorrente, in qualità di capogruppo di una costituenda A. è stata la sola a presentare una proposta entro il detto termine; c) nella medesima data fissata per la presentazione delle proposte, il Comune di Civitavecchia ha ritenuto inopinatamente di sospendere la procedura, di talché le imprese componenti dell’A. sono state costrette a proporre ricorso al T.A.R. del Lazio che, con sentenza n. 4686 del 21 maggio 2007, ha annullato l’illegittima sospensione, imponendo, conseguentemente, al Comune di completare la procedura; d) nel novembre 2007, il Comune di Civitavecchia, vista l’esigenza di smaltimento dei rifiuti prodotti sul territorio comunale, ha richiesto ed ottenuto dalla ricorrente "la disponibilità ad elaborare un progetto immediatamente eseguibile per la realizzazione di una vasca di limitata volumetria"; e) il Comune di Civitavecchia ha dato parere favorevole al predetto progetto presentato, in data 31 agosto 2007, dalla società M. S.r.l. f) con nota prot. 2190/RUP del 2 ottobre 2007, il Responsabile del procedimento dell’Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti della Regione Lazio ha significato al Comune di Civitavecchia che, in data 4 settembre 2007, la M. S.r.l. ha presentato la richiesta di "approvazione del progetto di una nuova discarica"; g) il Comune di Civitavecchia, con ordinanza sindacale n. 606 del 23 novembre 2007, ha ordinato alla M. S.r.l. di realizzare l’invaso; h) la data di avvio delle trattative della B. S.p.A. (9 novembre 2008) è successiva alla data di approvazione della delibera n. 199 del 5 novembre 2007, con cui la Giunta comunale ha espresso parere favorevole in ordine al progetto della M. S.r.l..
2. A sostegno della domanda di risarcimento del danno, la ricorrente ha denunciato una pluralità di censure che comproverebbero l’illecito comportamento del Comune di Civitavecchia, e segnatamente: 1) Violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. n. 241/1990 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1337 c.c.; eccesso di potere per difetto dei presupposti, assoluto difetto motivazionale, illogicità ed irrazionalità manifesta, assoluta arbitrarietà dell’azione amministrativa; 2) Violazione di legge; violazione dell’art. 2 della Direttiva 2004/18/ce; violazione degli art. 2 e 57 del D.lgs. n. 163/2006; violazione dei principi di trasparenza, di imparzialità e di evidenza pubblica; eccesso di potere per violazione delle determinazioni nn. 1/04 e 4/04 dell’autorità di vigilanza sui CC.PP; disparità di trattamento, manifesta irrazionalità ed illogicità; arbitrarietà.
3. Si è costituito in giudizio il Comune di Civitavecchia, instando per la reiezione del gravame.
4. Con autonomo ricorso, n. 6658 del 2009, la B. S.p.A., la S. S.p.A. e la G. S.p.A., hanno impugnato gli atti e i provvedimenti posti in essere dal Comune di Civitavecchia in occasione dell’espletamento della procedura di affidamento della concessione di costruzione e gestione di un "impianto di trattamento rifiuti da realizzare su area di proprietà comunale e contestuale individuazione di area per la realizzazione di una discarica".
Hanno dedotto che: a) nell’anno 2006, il Comune di Civitavecchia, per far fronte all’emergenza rifiuti già in atto, ha deciso di avvalersi dello strumento della finanza di progetto e ha pubblicato un apposito avviso pubblico per l’affidamento del contratto di concessione di costruzione e gestione di un impianto di trattamento rifiuti con annessa discarica, sollecitando la presentazione di proposte entro il 30 giugno 2006; b) alla data di scadenza fissata dal predetto avviso, le ricorrenti hanno presentato presso l’Ufficio protocollo del Comune la propria proposta, riscontrando, in tale sede, l’assenza di altre proposte concorrenti presentate nei termini; c) in data 25 ottobre 2006, le ricorrenti hanno richiesto all’Amministrazione notizie in ordine alla valutazione del proprio progetto, di talché, con lettera raccomandata a.r. prot. n. 52540 del 2 novembre 2006, il Dipartimento LL.PP. del Comune di Civitavecchia ha comunicato di non aver proceduto alla valutazione della proposta, poiché, con delibera di Giunta municipale n. 5/2006, l’Amministrazione comunale ha ritenuto di sospendere la procedura; d) a fronte della predetta inerzia dell’Amministrazione, la B. S.p.A. – in proprio nonché in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A. con G. S.p.A. e S. S.p.A.- ha notificato a mezzo di ufficiale giudiziario un atto di diffida a provvedere, rimasto senza risconto, di talché le imprese componenti l’A. hanno adìto il T.A.R. del Lazio che, con ordinanza n. 653/2007, ha sospeso i provvedimenti impugnati e, con sentenza n. 4686 del 22 marzo 2007, ha annullato l’illegittima sospensione, imponendo conseguentemente al Comune di completare la procedura; e) a seguito della citata sentenza del T.A.R. del Lazio, il Comune di Civitavecchia, con deliberazione della Giunta municipale n. 117 del 2 agosto 2007, ha riavviato il procedimento di valutazione del progetto presentato dall’A., stabilendo che "la pronuncia di codesta Amministrazione in merito alla valutazione della proposta avverrà entro quattro mesi dalla data della D.G., quindi entro il 02.12.2007"; f) con nota prot. n. 39015 del 11 settembre 2007, il Comune ha invitato i rappresentanti dell’A. presso i propri uffici per risolvere alcune criticità emerse a proposito del contenuto della proposta; in particolare, il Comune ha chiesto delucidazioni in ordine a taluni aspetti di fattibilità della discarica su un sito parzialmente ricadente in zona "ZPS", nonché di compatibilità della produzione di CDRQ con la deliberazione del Consiglio comunale di Civitavecchia n. 103/2003 che ha vietato la produzione di CDR sul territorio comunale; g) all’incontro del 20 settembre 2007, la B. S.p.A. ha chiarito oralmente, ed a mezzo di puntuale relazione illustrativa (prot. B. n. 67/07), tutte le perplessità manifestate dell’Amministrazione; h) con nota prot. n. 73/07 del 23 ottobre 2007, l’A. ha individuato un’area alternativa per la realizzazione della discarica, di talché, dopo aver chiesto ed ottenuto un incontro con l’Amministrazione, ha ricevuto la nota del 24 ottobre 2007 recante conferma della volontà di variare il sito "accogliendo favorevolmente la richiesta" e contenente invito all’A. "a partecipare alla riunione della commissione che si terrà il giorno 30/10/2007", presentando già in tale sede un "titolo giuridico atto a comprovare la disponibilità totale ed incondizionata dell’area"; i) la B. S.p.A., con la stipula di uno specifico contratto preliminare di vendita, si è procurata il "titolo giuridico atto a comprovare la disponibilità totale ed incondizionata dell’area"; tale contratto è stato consegnato al Comune il 30 ottobre 2007, giornata nella quale la Commissione incaricata di valutare la proposta si è riunita, facendo seguito a quella del 24 ottobre 2007, nella quale la stessa Commissione aveva formalmente preso atto che "i vincoli insistenti sull’area proposta in loc. Cava Fioretta, in virtù della perimetrazione ZPS" non escludono "esplicitamente la realizzazione di un impianto di discarica"; l) nella riunione del 30 ottobre 2007, il Comune di Civitavecchia ha chiarito che "il RUP richiederà alla soc. BEG di formalizzare la presentazione di una proposta progettuale che persegua anche l’ottimizzazione dell’impianto sia in funzione della sua localizzazione sia attraverso il ricorso a tecnologie alternative in grado di minimizzare il residuo con notevole riduzione dell’impatto in discarica", di talché, il 13 novembre 2007, il Comune ha richiesto all’A. una complessa rielaborazione della proposta, ovvero la progettazione di un impianto di trattamento mediante pirolisi e l’aggiornamento del piano economico e finanziario presentato; con nota prot. n. 86/07 del 12 dicembre 2007, le ricorrenti hanno fatto seguito alle predette richieste dell’Amministrazione; m) il 24 dicembre 2007, il Comune, dopo aver controllato "la rispondenza degli elaborati presentati a quanto richiesto nel bando di gara e previsto nella vigente normativa", ha richiesto alle ricorrenti alcune integrazioni documentali, trasmesse in data 11 e 17 gennaio 2008; n) il Comune di Civitavecchia, mentre era già in trattative con un altro operatore economico (la M. S.r.l., risultata poi affidataria della commessa), con nota prot. n. 50368 del 9 novembre 2007 ha chiesto alle ricorrenti "la disponibilità ad elaborare un progetto immediatamente eseguibile per la realizzazione di una vasca di limitata volumetria" necessaria a smaltire i rifiuti prodotti sul territorio comunale, di talché l’A., con nota prot. n. 80/07 del 12 novembre 2007, ha provveduto a depositare gli elaborati progettuali relativi ad un invaso della capacità di 76.000 mc presso l’Ufficio Ambiente del Comune; o) il Comune, con provvedimento n. 606 del 23 novembre 2007, ha ordinato alla società M. S.r.l. la realizzazione del predetto invaso e, con nota prot. n. 53737 del 27 novembre 2007, ha comunicato alla B. S.p.A. di aver "interrotto l’analisi tecnica del progetto da Voi presentato", di talché, la B. S.p.A., in proprio nonché in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A., con il primo dei ricorsi in epigrafe (R.G. 9829/2008), ha formulato dinanzi al T.A.R. del Lazio domanda di risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale; p) l’A., trascorsi quasi tre mesi – durante i quali il Comune di Civitavecchia non ha fornito più alcuna notizia al promotore circa lo stato della procedura di valutazione – ha notificato un atto di diffida a provvedere, di talché l’Amministrazione comunale, con nota prot. n. 14866 del 28 marzo 2008, ha fissato il termine del 20 aprile 2008 per valutare la proposta presentata; q) con nota prot. n. 18146 del 18 aprile 2008, il Comune di Civitavecchia ha comunicato alla B. S.p.A. di aver esaurito le operazioni di valutazione della fattibilità della proposta e di aver trasmesso apposita relazione al Sindaco al fine della pronuncia sul pubblico interesse; r) il Comune di Civitavecchia, in data 16 maggio 2008, tramite gli avv.ti Paolo Di Martino e Angelo Schiano, ha chiesto all’A. di consentire una conferenza dei servizi preventiva alla dichiarazione di pubblico interesse, conferenza finalizzatasi con l’incontro tra le parti in data 8 luglio 2008, nella quale l’A. si è resa disponibile alla richiesta del Comune di ridurre le dimensioni della discarica significando che, in tal caso, avrebbe voluto utilizzare la discarica comunale al fine di evitare che il costo eccessivo del terreno opzionato per realizzare la discarica (oltre 6 milioni di euro) ricadesse sulla tariffa da praticare con evidente pregiudizio per il Comune e per l’utenza; s) l’A., dopo aver più volte sollecitato il Comune di Civitavecchia a concludere la predetta convenzione, nel settembre 2008 ha diffidato nuovamente l’Amministrazione comunale, significando anche l’imminente scadenza del termine di opzione del terreno individuato per la discarica e chiarendo che tale circostanza avrebbe prodotto un ulteriore danno per le imprese; t) il Comune di Civitavecchia, con nota prot. n. 44206 del 3 ottobre 2008, ha comunicato alle ricorrenti la sospensione della procedura e, in attesa della convocazione della conferenza dei servizi preventiva, ha invitato queste ultime a regolarizzare non specificati documenti; u) il Comune di Civitavecchia, in data 8 ottobre 2008, ha comunicato alla B. S.p.A. la deliberazione della Giunta municipale n. 284 del 2 ottobre 2008, recante mandato ai dirigenti di convocare una conferenza dei servizi preliminare al fine di acquisire preventivamente il parere degli altri Enti interessati circa l’intervento, di talché la B. S.p.A., con nota prot. n. 65 del 15 ottobre 2008, ha invitato le Amministrazioni interessate a non assumere ulteriori atti in deroga alle normali procedure di evidenza pubblica e ad evitare il "perpetuarsi" dell’emergenza; v) il Comune di Civitavecchia, con nota prot. n. 47304 del 21 ottobre 2008, ha preso atto del "netto rifiuto" delle ricorrenti di regolarizzare la documentazione come richiesto con la citata nota del 3 ottobre 2008; x) la B. S.p.A., con nota prot. n. 71/08 del 23 ottobre 2008, ha chiesto al Comune di Civitavecchia quali fossero i documenti da regolarizzare. Tale nota è rimasta senza riscontro alcuno, di talché la B. S.p.A., con nota prot. n. 80/08 del 24 novembre 2008, ha riconsegnato tutta la documentazione inerente alla proposta; y) il Comune di Civitavecchia, con nota prot. n. 58621 del 10 dicembre 2008, ha riconvocato la conferenza dei servizi preliminare per il 12 gennaio 2009. Dal verbale della citata conferenza dei servizi, si evidenzia "l’incompetenza in materia da parte di Codesto Comune, ai sensi dell’art. 198 del D.Lgs. 152/06 (e anche ex art. 21 del D.Lgs 22/97, ritiene che l’intervento sottoposto all’esame della Conferenza dei servizi sia allo stato dichiarato non procedibile" e, sulla base di tale nota, il sindaco ha dichiarato conclusa la conferenza rimettendo la questione ai competenti organi dell’Amministrazione per le conseguenti determinazioni. z) il Dirigente del Servizio 5 – Sostenibilità Ambientale del Comune, con determinazione dirigenziale n. 309 del 10 febbraio 2009, ha preso atto delle risultanze della predetta conferenza e ha confermato la declaratoria di interruzione della procedura e, con deliberazione di Giunta municipale n. 123 del 22 aprile 2009, l’Amministrazione comunale ha dichiarato "chiuso il procedimento di cui alla delibera G.M. n. 117 del 2.08.2007" prendendo atto della "incompetenza in materia da parte di codesto Comune, ai sensi dell’art. 198 del D.Lgs. 152/06 (e anche ex art. 21 del D.Lgs 22/97)".
5. A sostegno del gravame, hanno articolato le seguenti doglianze: 1) Violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 1 della L. n. 241/1990 e s.m.i. e dell’art. 1 della L. n. 109/1994 e s.m.i.; violazione dei principi generali di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa e dello specifico principio di correttezza nell’attività diretta all’affidamento di contratti pubblici; eccesso di potere per difetto dei presupposti, erronea, insufficiente e/o incongruente motivazione; illogicità ed irrazionalità manifesta. Sviamento. Arbitrarietà dell’azione amministrativa; 2) Violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 1337 e 2043 C.C.; eccesso di potere per difetto dei presupposti, erronea, insufficiente e/o incongruente motivazione; illogicità ed irrazionalità manifesta; sviamento; arbitrarietà dell’azione amministrativa.
Con il medesimo atto di gravame hanno altresì proposto domanda di risarcimento del danno, da liquidarsi in una somma pari ad almeno euro 85.506.945,32, debitamente rivalutata dalla data di avvio della procedura alla data di pubblicazione della sentenza.
6. Si è costituito in giudizio il Comune di Civitavecchia, instando per la reiezione del gravame.
7. All’udienza del 14 ottobre 2010, sentiti i difensori delle parti come da relativo verbale, entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, sussistendo evidenti ragioni di connessione sia oggettiva che soggettiva.
2.1 Con il primo dei ricorsi in epigrafe, la BEG S.p.a., lamentando un comportamento scorretto del Comune di Civitavecchia e, pertanto, illecito ai sensi dell’art. 1337 c.c., ha spiegato azione di risarcimento danni, da liquidarsi in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c. e con riferimento al mancato affidamento della commessa relativa alla realizzazione di una discarica necessaria per superare l’emergenza rifiuti nel territorio comunale.
Nel dettaglio, la ricorrente ha censurato il comportamento del Comune resistente, il quale: a) con nota prot. 50368 del 9.11.2007, a firma del dirigente dell’Ufficio Politiche Ambientali, nell’ambito della necessità di "fronteggiare una situazione di estrema emergenza legata al prossimo esaurimento della discarica attualmente in esercizio", le ha richiesto di "proporre valide soluzioni nel campo della gestione dei rifiuti", e segnatamente "la disponibilità ad elaborare un progetto immediatamente eseguibile per la realizzazione di una vasca di limitata volumetria, da presentare alle competenti strutture Regionali e Commissariali"; b) con nota prot. 53737 del 27.11.2007, a firma del medesimo dirigente comunale, pur ringraziandola "per la sollecita risposta e per la disponibilità dimostrata", le ha comunicato "che la competente Struttura Commissariale della Regione Lazio con nota prot. 2484/RUP del 20.11.2007 ci ha comunicato che la Commissione Tecnico Scientifica ha dato parere favorevole al progetto presentato dalla società M. s.r.l.".
Ad avviso della ricorrente, il Comune avrebbe violato la regola di condotta scolpita nell’art. 1337 c.c., prima invitandola a presentare un progetto per la realizzazione di una discarica, poi, una volta ottenuto il progetto richiesto, recedendo ingiustificatamente dalla trattativa e rifiutandosi, pertanto, di stipulare il contratto di appalto.
2.2 Il ricorso è infondato e deve, pertanto, essere respinto.
2.3 Rileva il Collegio che dalla documentazione versata in atti si evince che: a) il Comune di Civitavecchia è stato informato dalla M. s.r.l., con nota prot. 191 del 31.08.2007, che la scrivente aveva presentato alle competenti strutture regionali e commissariali "istanza di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di una discarica per rifiuti non pericolosi ubicata sull’area confinante con la discarica di Fosso Crepacuore"; b) con nota prot. 2190/RUP del 2.10.2007, ricevuta il 5.10.2007, il Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Lazio ha comunicato al Comune di Civitavecchia l’avvenuta presentazione del progetto di realizzazione di una discarica da parte della M. s.r.l., evidenziando "l’opportunità di conoscere, prima di procedere all’istruttoria di tale progetto, il parere in merito dell’Amministrazione Comunale di Civitavecchia, unitamente all’indicazione delle volumetrie residue della discarica attualmente in esercizio e la previsione dei tempi di esaurimento delle volumetrie"; c) con deliberazione n. 199 del 5.11.2007, la Giunta comunale di Civitavecchia, pur censurando la rappresentazione dei fatti contenuta nella nota del 31.08.2007 della M. s.r.l., ha espresso parere "favorevole all’avvio da parte della Regione Lazio dell’istruttoria per l’analisi del progetto presentato dalla società M. s.r.l., al fine di evitare l’emergenza rifiuti"; d) con nota prot. 2484/RUP del 20.11.2007, ricevuta dalla segreteria del Sindaco di Civitavecchia il 23.11.2007 (prot. 5461), il Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Lazio ha informato il Comune che, in data 17.11.2007, "la Commissione Tecnico Scientifica ha dato parere favorevole, con prescrizioni, alla realizzazione della nuova discarica per rifiuti non pericolosi di cui all’istanza M. prot. 1160/CR" ed ha richiesto, tra l’altro, la trasmissione di "un cronoprogramma, in cui si dia conto dei tempi necessari per la realizzazione del nuovi invaso includendo tra questi anche i tempi del collaudo e quelli necessari per la presa d’atto dello stesso da parte delle competenti istituzioni"; e) con ordinanza n. 606 del 23.11.2007 del Sindaco del Comune di Civitavecchia, "nelle more del perfezionamento dell’iter autorizzativo da parte della competente struttura commissariale della Regione Lazio", è stato ordinato alla M. s.r.l. "di procedere alla cantierizzazione dell’area di proprietà della Società stessa, sita in loc. Fosso di Crepacuore, ai fini della realizzazione del progetto di discarica già valutato positivamente in sede di Comitato Tecnico Scientifico regionale" nonché "alle attività di movimentazione terra, compatibili alla successiva costruzione della discarica", con la precisazione che "Le attività di cui sopra dovranno consentire di iniziare le operazioni di costruzione della discarica non appena verrà emesso il provvedimento autorizzativo regionale, garantendo la massima velocità nella realizzazione dell’intervento stesso ed evitando il rischio dell’emergenza rifiuti nel comprensorio".
2.4 Tanto rilevato, il comportamento tenuto dal Comune di Civitavecchia nella trattativa instaurata con la società ricorrente con la nota prot. 50368 del 9.11.2007, a firma del dirigente dell’Ufficio Politiche Ambientali, con la quale è stata richiesta la disponibilità alla presentazione di un progetto per la realizzazione di una discarica idonea a permettere di fronteggiare l’emergenza rifiuti nel territorio comunale, non appare in contrasto con il canone di buona fede e correttezza, cui è tenuta anche la parte pubblica nell’ambito di trattative negoziali e nell’iter formativo di un contratto e, pertanto, foriero di responsabilità precontrattuale.
Per indirizzo giurisprudenziale ormai sedimentato (cfr. C.d.S., Ad. Pl., 5 settembre 2005, n. 6; Cass. S.U. 12 maggio 2008, n. 11656), anche i soggetti pubblici, sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di procedure di gara, sono tenute a improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza scolpito nell’art. 1337 c.c., omettendo di ingenerare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati. Tale canone si specifica in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito.
Con particolare riguardo al recesso ingiustificato dalle trattative, anche da parte di soggetti pubblici, la giurisprudenza ha chiarito che la fattispecie risarcitoria per culpain contrahendo presuppone la ricorrenza di due distinti elementi: a) un obiettivo e ragionevole affidamento della controparte nella conclusione del contratto; b) un atto di recesso immotivato e privo di giusta causa (cfr. C.d.S., sez. VI, 1° marzo 2005, n. 816).
Ai fini dell’accertamento dell’elemento sub a) occorre indagare quale sia lo stato raggiunto dalle trattative al momento del recesso, tenuto soprattutto conto del tempo trascorso dal loro avvio (cfr. T.A.R. Catanzaro, sez. II, 14 gennaio 2009, n. 7), nonché del comportamento tenuto dalle parti e del significato obiettivo che questo assuma dinanzi ad un soggetto agente secondo normale diligenza.
2.5 Traslando i superiori principi all’odierno gravame, il Collegio non può esimersi dal rilevare che, per il comportamento tenuto dal Comune di Civitavecchia, per il brevissimo lasso temporale intercorso nonché per le ragioni poste a sostegno del recesso, non sussistono i presupposti costitutivi della fattispecie di culpa in contrahendo invocata dalla ricorrente.
Si è già sopra precisato che, con la nota prot. 50368 del 9.11.2007, l’Amministrazione resistente, avendo in corso di svolgimento una procedura di finanza di progetto con la ricorrente, si è limitata a richiedere alla ricorrente medesima la disponibilità ad elaborare un progetto per la realizzazione di una vasca di "limitata volumetria", necessaria alla soluzione provvisoria dell’emergenza ambientale scaturente dall’imminente esaurimento della discarica a quel momento utilizzata per la raccolta dei rifiuti cittadini. Nella medesima nota si è chiarito che il progetto avrebbe dovuto essere presentato "alle competenti strutture Regionali e Commissariali, al fine di ottenere le necessarie autorizzazioni", e "che la presente richiesta viene formulata nell’ottica della fattiva collaborazione in essere e nello spirito, da parte Vostra, di offrire uno strumento che possa permettere a questa Amministrazione di superare l’emergenza, pertanto nulla dovrà essere da Voi preteso qualora il progetto presentato ai competenti Organi regionali non venga poi autorizzato".
Pertanto, la società ricorrente, aderendo all’invito compiuto dal Comune, non poteva ignorare che la positiva conclusione della trattativa sarebbe scaturita dal comportamento dei competenti Organi regionali, ai quali soltanto sarebbe spettato il potere di autorizzare il progetto.
Sebbene la società ricorrente, con nota prot. 80/07 del 12.11.2007, abbia tempestivamente depositato presso gli uffici comunali il progetto esecutivo di una vasca di modeste dimensioni (76.000 mc), la cui realizzazione avrebbe potuto eseguirsi in tempi compatibili con l’esaurimento della discarica cittadina, nella medesima nota – a conferma della piena consapevolezza in capo alla ricorrente delle competenze in materia degli Organi regionali – si è manifestata la disponibilità alla trasmissione di ulteriori copie degli elaborati progettuali "necessari per la presentazione alle competenti strutture Regionali e Commissariali".
La successiva nota comunale prot. 53737 del 27.11.2007, con cui l’Amministrazione ha informato la ricorrente "che la competente Struttura Commissariale della Regione Lazio con nota prot. 2484/RUP del 20.11.2007 ci ha comunicato che la Commissione Tecnico Scientifica ha dato parere favorevole al progetto presentato dalla società M. s.r.l.", recedendo per tale via dalla trattativa, è intervenuta dopo soli 14 giorni dalla presentazione del progetto e 18 giorni dalla richiesta di disponibilità proveniente dall’Amministrazione comunale.
Poiché alla nota del 9.11.2007, per la genericità del suo contenuto, non può essere attribuita neppure valenza di vera e propria "proposta" contrattuale, bensì di mero "invito ad offrire", nella specie è possibile apprezzare l’assenza di qualsiasi legittimo affidamento in capo alla società ricorrente, sia per le univoche condizioni fissate dalla predetta nota, sia per il brevissimo lasso temporale intercorso tra avvio delle trattative negoziali e recesso, sia per la mancanza di ulteriori comportamenti dell’Amministrazione funzionali allo scopo di ingenerare in capo alla ricorrente l’affidamento in ordine alla sicura conclusione del contratto.
Né, da affatto diverso punto di osservazione, può essere imputato all’Amministrazione un comportamento scorretto in virtù della deliberazione n. 199 del 5.11.2007, con cui la Giunta comunale di Civitavecchia, all’uopo sollecitata dal Commissario regionale con nota del 2.10.2007, ha espresso parere "favorevole all’avvio da parte della Regione Lazio dell’istruttoria per l’analisi del progetto presentato dalla società M. s.r.l., al fine di evitare l’emergenza rifiuti".
Sebbene la deliberazione sia precedente all’invito ad offrire del 9.11.2007, essa, riguardando il mero avvio dell’istruttoria regionale per l’analisi del progetto presentato dalla M. s.r.l., non si poneva in contrasto con il contenuto dell’invito ad offrire, e ciò per la evidente ragione che alla data del 9.11.2009 erano ancora ignoti gli esiti della medesima istruttoria. Ed invero, il Comune di Civitavecchia è stato informato dalla competente struttura commissariale regionale della positiva valutazione del progetto della M. s.r.l. soltanto con la nota prot. 2484/RUP del 20.11.2007, ricevuta il 23.11.2007 (segreteria del Sindaco, prot. 5461).
Né, per sostenere un presunto comportamento scorretto dell’Amministrazione, alcun rilievo può essere attribuito all’ordinanza sindacale n. 606 del 23.11.2007. Essa, come si evince dal suo univoco contenuto, è stata adottata in conseguenza della comunicazione commissariale del 20.11.2007, e nelle more dell’autorizzazione regionale, al solo fine di permettere la urgente realizzazione degli interventi di carattere preparatorio rispetto all’inizio dei lavori di realizzazione della discarica da parte della M. s.r.l.
2.6 In sintesi, gli argomenti che precedono evidenziano come nella specie non sia ravvisabile né un obiettivo e ragionevole affidamento in capo alla società ricorrente nella conclusione del contratto al momento del recesso, né, tanto meno, una ipotesi di recesso ingiustificato dalle trattative.
Ed invero, la nota prot. 53737 del 27.11.2007, con cui l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente di aver ricevuto notizia dalla "competente Struttura Commissariale della Regione Lazio" che "la Commissione Tecnico Scientifica ha dato parere favorevole al progetto presentato dalla società M. s.r.l." e che, pertanto, "abbiamo interrotto l’analisi tecnica del progetto da Voi presentato", configura un atto di recesso, oltre che tempestivo, motivato e sorretto dalla giusta causa dell’esito favorevole dell’istruttoria regionale in corso sul progetto della M. s.r.l.
2.7 Facendo difetto i presupposti costitutivi della fattispecie di responsabilità precontrattuale azionata dalla società ricorrente, il ricorso deve essere, quindi, respinto.
3.1 Con il secondo dei ricorsi in epigrafe, le ricorrenti, quali componenti della costituenda A. che ha presentato un progetto per la realizzazione di un impianto di trattamento di rifiuti urbani e di una discarica per rifiuti non pericolosi nell’ambito della procedura di finanza di progetto di cui all’avviso pubblico del Comune di Civitavecchia pubblicato nell’anno 2006, hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento conclusivo della predetta procedura adottato con delibera di Giunta comunale n. 123 del 22.04.2009 nonché tutti gli atti precedenti della medesima procedura. A sostegno del gravame, dopo una analitica ricostruzione della complessa vicenda, hanno nella sostanza denunciato la violazione del canone generale di buona fede e correttezza, da intendersi "quale norma di azione e limite entro cui esercitare la discrezionalità amministrativa". In sintesi, ad avviso delle ricorrenti, il Comune non avrebbe potuto legittimamente condurre per circa tre anni una procedura di finanza di progetto per poi addivenire, con l’impugnata delibera di Giunta comunale, alla chiusura del procedimento per l’accertata incompetenza del Comune, ai sensi dell’art. 198 del d. lgs. n. 152 del 2006, a provvedere su di un’opera che, per dimensioni e capacità operativa, doveva considerarsi di esclusiva competenza regionale.
Adducendo l’illiceità del comportamento scorretto tenuto dall’Amministrazione, hanno altresì spiegato azione di risarcimento danni per responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c., instando per la liquidazione di una somma comprensiva sia del danno emergente, sia del lucro cessante, nonché di quello corrispondente alla perdita di chance.
3.2 Rileva il Collegio che la decisione del gravame non possa prescindere dai seguenti elementi in fatto: a) con l’avviso pubblico di avvio della procedura di finanza di progetto ai sensi dell’art. 37bis della legge n. 109 del 1994, il Comune di Civitavecchia ha così delimitato l’intervento: "Costruzione e gestione di un impianto di trattamento rifiuti da realizzare su area di proprietà comunale e contestuale individuazione di area per la realizzazione di una discarica"; b) l’avviso pubblico conteneva in allegato uno studio di prefattibilità dell’intervento, nel quale si precisava che l’impianto avrebbe dovuto trattare rifiuti urbani ed assimilati, ed avere una capacità di circa 38.000,00 T/a; c) le ricorrenti, in costituenda A., sono state le uniche a presentare un progetto nell’ambito della predetta procedura, ma detto progetto, come si evince dal verbale del 6.09.2007 della Commissione comunale di valutazione, conteneva due criticità, e segnatamente individuava in una zona ZPS l’area ove realizzare l’intervento nonché contemplava il trattamento di rifiuti speciali (CDRQ, ex art. 229 del d. lgs. n. 152 del 2006), e ciò in contrasto con la chiara previsione dello studio di prefattibilità e di specifiche delibere del Consiglio comunale (n. 110 del 2003); d) con nota del 13.11.2007, il RUP, al fine di tentare di superare le predette criticità, riteneva opportuno richiedere alle ricorrenti "la presentazione di una proposta progettuale che persegua anche l’ottimizzazione dell’impianto sia in funzione della sua localizzazione sia attraverso il ricorso a tecnologie alternative in grado di minimizzare il residuo con notevole riduzione dell’impatto in discarica"; e) con nota prot. n. 86/07 del 12 dicembre 2007, le ricorrenti, raccogliendo l’invito dell’Amministrazione, hanno presentato un nuovo progetto diverso da quello precedente, sia per il sito di realizzazione, sia per la tecnologia usata (c.d. pirolisi), sia, ancora, per la capacità di trattamento, portata da 38,000 tonnellate per anno a 160.000 tonnellate per anno; f) nella prima riunione della Commissione di valutazione convocata per l’esame del nuovo progetto (in data 20.12.2007) è stato evidenziato, da un lato, che l’incremento della capacità di trattamento del realizzando impianto aveva un rilevante impatto sulla sostenibilità economica dell’intervento (dott. Pulsioni), dall’altro, che detto incremento avrebbe comportato nuove valutazioni in ordine all’impatto ambientale nonché alla competenza della Regione Lazio quale ente preposto per legge al rilascio delle necessarie autorizzazioni (ing. Marini); g) nella riunione della Commissione di valutazione del progetto tenutasi l’11.01.2008, e successiva alla presentazione da parte delle ricorrenti di documenti integrativi richiesti dall’Amministrazione con nota del 24.12.2007 prot. 57699, il RUP ha espressamente chiesto al rappresentante dell’ATI (dott. Becchetti) "di spiegare i motivi che hanno condotto alla scelta della dimensione dell’impianto", ricevendo come risposta "che il dimensionamento proposto scaturisce da valutazioni di sostenibilità economica e finanziaria, oltre alla possibilità di garantire un benefit per il Comune di Civitavecchia di 15 euro per ogni tonnellata di rifiuti conferiti da soggetti diversi dal Comune stesso" e che "la possibilità o meno di trovare altri soggetti conferitori fino a raggiungere le 160.000 t/a è da considerarsi rischio di impresa"; h) nella successiva riunione del 18.01.2008, la Commissione di valutazione, a proposito delle modifiche progettuali presentate dal promotore, ha evidenziato "che l’aumento dei volumi trattati e conseguentemente di quelli totali conferiti in discarica sono dovuti ad una scelta effettuata dal promotore al fine di mantenere l’equilibrio economicofinanziario della proposta e retrocedere un canone all’Amministrazione concedente. Questa scelta comporta un notevole scostamento dalla proposta originariamente formulata ed anche una non totale rispondenza a quanto indicato dalla commissione e prospettato dal promotore nei precedenti incontri (quantità assoluta dei rifiuti conferiti in discarica). Tale scostamento non può configurarsi come ottimizzazione della proposta iniziale, ma deve essere visto come una modifica sostanziale accettabile e valutabile solo nel caso in cui l’Amministrazione si esprima in tal senso e faccia proprio tale indirizzo al fine del riconoscimento del pubblico interesse"; i) con nota dell’11.04.2008, prot. 17075, indirizzata al Sindaco ed all’Assessore alle Politiche Ambientali, la Commissione, ritenendo di non poter più procedere con la valutazione del nuovo progetto presentato dal promotore, ha richiesto all’Amministrazione uno specifico atto di indirizzo; l) con delibera di Giunta municipale n. 284 del 2.10.2008, preso atto della particolare complessità dell’opera, che coinvolge una pluralità di enti pubblici competenti per legge al rilascio delle necessarie autorizzazioni per la realizzazione e l’esercizio dell’impianto, nonché della circostanza che "la competenza per il rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.) ovvero il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione e messa in esercizio dell’impianto proposto, è in capo alla Regione Lazio", ha incaricato il responsabile del procedimento di indire una conferenza di servizi preliminare con tutti gli enti pubblici competenti, "al fine di verificare la sussistenza delle condizioni per ottenere, sull’eventuale successivo progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nulla osta e gli assensi, comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente"; m) in data 12 gennaio 2009, per la quale era stata convocata la conferenza di servizi, sono pervenute a mezzo fax al Comune di Civitavecchia due note, l’una dell’ARPA Lazio (prot. 621), l’altra della Regione Lazio (prot. 3424); n) con la prima nota, l’ARPA Lazio ha comunicato di non essere in condizione di esprimere il parere di competenza per l’insufficienza della documentazione tecnica prodotta dal promotore; con la seconda nota, la Regione Lazio ha segnalato che il proposto intervento deve essere dichiarato non procedibile, in quanto – per le caratteristiche oggettive – supera i confini dei subambiti individuati dal Piano regionale approvato con delibera di Giunta regionale n. 112 del 12.07.2002, che "prevede l’utilizzo del sito di discarica di Civitavecchia oltre che dallo stesso Comune, anche da parte dei Comuni di Tolfa e Allumiere per un quantitativo complessivo di circa 30000/40000 tonnellate annue", per cui l’intervento medesimo non può farsi rientrare nella competenza comunale ai sensi dell’art. 198 del d. lgs. n. 152 del 2006; o) in conformità alle indicazioni provenienti dalla Regione Lazio: i) la conferenza di servizi indetta per il 12.01.2009 è stata dichiarata conclusa, con rimessione di ogni determinazione ai competenti organi dell’Amministrazione; ii) con determina dirigenziale n. 309 del 10.02.2009 si è preso atto della conclusione della conferenza di servizi con rimessione di ogni determinazione ai compenti organi dell’Amministrazione; iii) con delibera di Giunta comunale n. 123 del 22.04.2009 è stata dichiarata conclusa la procedura di finanza di progetto di interesse delle ricorrenti.
3.3 Tanto rilevato in fatto, il Collegio non può esimersi dall’evidenziare come la conclusione della procedura di finanza di progetto sia stata nella specie indotta dalla determinazione del promotore di presentare un progetto completamente nuovo rispetto a quello originario, non avente requisiti tecnici e dimensionali corrispondenti a quelli emergenti dall’avviso pubblico di inizio procedura. Ed invero, come già sopra rimarcato, lo studio di prefattibilità allegato all’avviso pubblico individuava, in perfetta linea con la delimitazione dei subambiti di cui alla delibera di Giunta regionale n. 112 del 12.07.2002, la capacità dell’impianto in circa 38.000 tonnellate annue.
Le obiettive e rilevanti differenze tra il primo progetto, valutato carente e recante significative criticità, e quello presentato dal promotore in data 12.12.2007, sono state immediatamente evidenziate e comunicate al promotore dalla Commissione di valutazione, sin dalla prima riunione utile del 20.12.2007, e ribadite nella successiva riunione del 18.01.2008.
Più in particolare, il nuovo progetto riguarda un impianto funzionante con la tecnologia denominata pirolisi, avente una capacità di smaltimento più che quadruplicata rispetto a quella dell’impianto di cui al progetto originario (160.000 t/a).
La obiettiva connotazione del progetto nonché le caratteristiche dimensionali e produttive dell’impianto corrispondono ad una libera scelta del promotore, non indotta da alcun comportamento dell’Amministrazione, la quale si era invero limitata a segnalare talune criticità del primo progetto.
Né può sostenersi, con le ricorrenti, che l’Amministrazione, pur avendo avuto consapevolezza del sovradimensionamento dell’impianto rispetto alle esigenze comunali e, soprattutto, rispetto alla competenza a provvedere del Comune, abbia per colpa proseguito la procedura, inducendo un legittimo affidamento in ordine all’affidamento della concessione. Tale conclusione è recisamente smentita dalla ricostruzione documentale che precede, dalla quale si evince come la Commissione di valutazione abbia immediatamente segnalato l’anomalia di un progetto radicalmente diverso rispetto a quello di cui all’avviso pubblico (nonché, rispetto al primo progetto).
3.4 A ciò deve aggiungersi in diritto che, per giurisprudenza consolidata, nessun legittimo affidamento può radicarsi in capo a chi ignori norme legislative, le quali siano ostative rispetto alla positiva conclusione delle trattative negoziali (cfr. ex multis, Cass. 8 luglio 2010, n. 16149; Id. 2 marzo 2006, n. 4635).
La configurabilità in tali casi di una culpa in contrahendo è esclusa proprio per la ricorrenza della colpa in capo al contraente che abbia fatto affidamento nella conclusione del contratto (o nella sua validità), ignorando una previsione legislativa ostativa (cfr. Cass. 21 agosto 2004, n. 16508).
Traslando i superiori principi alla odierna controversia, ne discende che nessun affidamento meritevole di protezione in ordine all’affidamento della concessione è possibile ravvisare in capo alle ricorrenti, le quali – presentando un progetto sovradimensionato ed oggettivamente diverso da quello di cui allo studio di prefattibilità allegato all’avviso pubblico – hanno nella specie ignorato la disciplina relativa alle competenze comunali in materia di impianti di smaltimento di rifiuti scolpita nell’art. 198 del d. lgs. n. 152 del 2006, la quale è stata correttamente posta a fondamento della conclusione negativa della procedura di finanza di progetto. Pertanto, la colpa delle ricorrenti esclude in radice ogni possibilità di configurare la invocata responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione resistente.
3.5 All’accertata assenza di una condotta scorretta dell’Amministrazione, che ha immediatamente segnalato le criticità di un progetto sovradimensionato, ed alla evidenziata colpa del promotore, che ha ignorato la disciplina legislativa relativa alle competenze comunali in materia di impianti di smaltimento di rifiuti, non può che conseguire la reiezione del proposto gravame, in quanto: a) la delibera di Giunta comunale n. 123 del 2009, e tutti gli atti precedenti della procedura di finanza di progetto impugnati dalle ricorrenti, non configurano violazione del dovere di correttezza e buona fede nei rapporti tra una pubblica amministrazione ed un privato, né tanto meno di specifiche previsioni legislative, peraltro non indicate dalle ricorrenti; b) non si ravvisano nella vicenda comportamenti del Comune di Civitavecchia, omissivi o commissivi, rilevanti ai sensi dell’art. 1337 c.c. e, pertanto, suscettibili di radicare una responsabilità precontrattuale in capo al medesimo Comune.
3.6 In conclusione, anche il secondo ricorso deve essere integralmente respinto.
4. La complessità della controversia e la natura delle questioni esaminate configurano giusti motivi per compensare spese, diritti ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. Seconda Ter, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, li respinge, nei termini meglio precisati in motivazione.
Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere
Giuseppe Chine’, Primo Referendario, Estensore
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