Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando e disciplinare di gara regolarmente pubblicati sulla G.U.R.S., il Comune di Mistretta ha indetto pubblico incanto, da esperirsi con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara, al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza, ai sensi dell’art. 21, comma 1 e 1 bis, del testo della l. n. 109/94 coordinato con la L.R. 02/08/2002 n. 7, per l’appalto dei "lavori di messa in sicurezza di emergenza del sito ex discarica comunale di rr. ss. uu. in località Magazzinazzo", per l’importo complessivo di Euro 290.905,95, di cui Euro 4.914,63 per l’attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso.
L’impresa M. s.r.l. ha presentato rituale istanza di partecipazione.
All’apertura della gara, effettuata il giorno 23/11/2009, il Presidente ha dato atto che erano pervenuti, nei termini, 53 plichi recanti all’esterno le indicazioni richieste dal bando.
Ultimato l’esame, il Presidente ha disposto l’esclusione di 3 imprese, ammettendone in gara 50.
In prosecuzione della gara, nella seduta dell’11/01/2010, il Presidente, effettuate le operazioni per l’esclusione fittizia delle offerte di maggiore e minore ribasso, ha dato atto che la media finale si attestava nel 7,3152%, constatando che il ribasso coincidente con tale media era stato offerto da 47 concorrenti.
Il sorteggio successivamente effettuato ha visto la P.T. s.r.l. I sorteggiata, e la M. s.r.l. II sorteggiata, per cui il Presidente ha aggiudicato provvisoriamente la gara alla ditta I sorteggiata, disponendo la pubblicazione del verbale all’Albo pretorio.
La Ditta seconda graduata, M. srl, avuta conoscenza dell’esito della gara, in data 02/02/2010 ha proposto reclamo avverso l’ammissione in gara dell’impresa risultata aggiudicataria; tale reclamo, tuttavia, non è stato esaminato dalla Stazione appaltante, per cui, con atto notificato il 12.03.2010, depositato il successivo 24.03.2010, la M. ha impugnato gli atti di gara, facendo valere con unico motivo di ricorso la circostanza che la P.T. s.r.l., diversamente che per l’amministratore munito di potere di rappresentanza e per i direttori tecnici in carica, in relazione ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara non ha prodotto alcuna documentazione per comprovare il possesso dei c.d. requisiti morali, né direttamente, con dichiarazione resa dagli interessati sig.ri S.C. ed E.C., né in via mediata, cioè con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà sottoscritta dall’amministratore in carica sig. E.C..
Con ordinanza 27.04.2010 n. 246 questa Sezione ha ordinato "al seggio di gara in questione documentati chiarimenti, specie relativamente alle modalità di conservazione dei plichi relativi alla gara in questione, al fine di prevenirne possibili smarrimenti e/o sottrazioni e consentirne l’eventuale controllo, anche a notevole distanza dal momento di apertura delle operazioni di gara".
Nel frattempo, con determinazione dirigenziale n. 216 del 31.03.2010 il Comune, dando atto che "l’Ente ha provveduto comunque a riesaminare la documentazione della ditta aggiudicataria e ha rilevato che la documentazione allegata non era completa, in quanto mancavano le dichiarazioni di cui all’art. 75 del DPR 554/99 relative al soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando", ha revocato l’aggiudicazione a favore della P.T., e disposto l’aggiudicazione in favore della M. srl.
Con atto notificato l’08.05.2010, depositato il successivo 12.05, la P.T. ha impugnato tale determinazione.
In adempimento della citata ordinanza, con nota a firma del Sindaco del 03.06.2010, depositata l’08.06.2010, il Comune ha rappresentato che "per quanto concerne le modalità di conservazione dei plichi relativi alla gara,…gli stessi sono custoditi presso il palazzo municipale all’interno di un armadio, chiuso a chiave, nella stanza del Responsabile dell’Area Tecnica. Le chiavi dell’armadio vengono custodite a cura del Responsabile dell’Area Tecnica".
Con ordinanza n. 856 del 06.07.2010 questa Sezione ha rigettato l’istanza cautelare presentata dall’impresa M. s.r.l., e accolto invece quella presentata col ricorso "per motivi aggiunti" dall’impresa P.T. s.r.l., "con conseguente sospensione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione già disposta a suo favore".
E ciò "considerato che il ricorso n. 691/2010 si appalesa, ad un primo esame, infondato, alla luce del principio secondo il quale, nel caso in cui il verbale di gara, pur non attestando specificamente la presenza di una specifica dichiarazione, non rechi traccia di notazioni relative ad incompletezza dei documenti", deve ritenersi che quei documenti vi fossero al momento di verifica della documentazione.
Tale ordinanza è stata riformata dal CGA, che con ordinanza n. 731 del 03.09.2010 ha accolto l’appello della M., sulla base della considerazione che "il Comune ha dichiarato di aver conservato i documenti di gara con rigorose modalità di custodia".
Alla pubblica udienza del 13.01.2011 la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
Con l’unico motivo di ricorso, la ricorrente M. assume, presumendolo dal mancato rinvenimento attuale del documento, la mancata presentazione in sede di gara della dichiarazione sul possesso dei requisiti in relazione ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente.
Il Collegio osserva però che, come più volte ribadito dallo stesso CGA (vedi da ultimo sentenza 11.06.2010 n. 880; ma anche Id., 13.02.2006 n. 35), persino "la mera chiusura di tutti i documenti di gara in un armadio con serratura non è circostanza di per sé idonea a dare certezza che gli stessi documenti riscontrati inizialmente dal seggio di gara fossero ancora tutti integri e presenti nei singoli fascicoli dei partecipanti ancora all’atto della riapertura delle operazioni", e "la commissione di gara non può legittimamente operare il riesame della documentazione, al di fuori della contestualità temporale in cui le operazioni per legge devono svolgersi, per riscontrare "ora per allora" la carenza (ovvero, al contrario, la presenza) di documentazione prodotta (o non prodotta) dai partecipanti alla gara, al fine di escludere (ovvero di riammettere) taluno dei concorrenti, se non fornendo piena prova delle modalità, adeguatamente sicure, con cui sia stata medio tempore conservata la documentazione di gara, così da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione, o anche solo alterabilità" (cfr. anche C.G.A. 19 ottobre 2005 n. 693; Id., 22 novembre 2001 n. 604; Id., 27 maggio 1997 n. 107).
E il Collegio ribadisce che tali "modalità sicure" non possono essere limitate alla chiusura in un armadio, oltretutto prolungata, visto che bisognerebbe fornire adeguata dimostrazione anche circa le modalità di conservazione della chiave dell’armadio. Diverso sarebbe se tutta la documentazione di gara, seppure corposa, fosse poi conservata in recipienti adeguatamente sigillati.
L’attuale ricorrente non ha contestato la regolarità dei verbali, né ha fornito un principio di prova di irregolarità delle operazioni, idoneo a vincere la presunzione della veridicità della verbalizzazione, cosicché, in questa sede, non appare ammissibile che tali circostanze vengano ridiscusse.
In conclusione, il ricorso principale va rigettato, mentre va accolto quello per motivi aggiunti.
Le spese seguono la soccombenza, e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo rigetta, e accoglie, nei termini di cui in motivazione, quello per motivi aggiunti, e per l’effetto annulla il provvedimento ivi impugnato.
Condanna la ricorrente M. srl al pagamento in favore della P.T. srl delle spese di giudizio, liquidate in Euro 5.000,00, oltre Iva e Cpa e rimborso spese generali al 12,50%.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Messina, Presidente
Dauno Trebastoni, Primo Referendario, Estensore
Giuseppa Leggio, Primo Referendario
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