Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il raggruppamento ricorrente, con capogruppo K.A. spa, ha partecipato alla gara indetta dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture con bando inviato alla G.U.U.E. il 21.12.2009 ed avente ad oggetto lo "Sviluppo di soluzioni applicative, di analisi e di governo a supporto del sistema informativo" dell’Autorità stessa.
Da tale gara il raggruppamento suddetto è stato peraltro escluso, come da comunicazione dell’Autorità in data 24.3.2010, assunta a seguito di determinazione della Commissione di gara di cui al verbale del 23.3.2010, a causa della non corretta modalità di presentazione, da parte di un procuratore speciale di K., del Mod. 1bis (riguardante dichiarazione del requisito di partecipazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b e lett. c, del D.Lgs. n. 163/2006) per mancata "spunta" delle singole dichiarazioni predisposte nel modello stesso. Tale mancata "spunta", assume la stazione appaltante, si presterebbe invero "ad essere interpretata, alternativamente, come mancanza della dichiarazione richiesta, giacchè, risultando essa assente in tutte le dichiarazioni componenti il modulo, risulterebbe assente il contenuto stesso della dichiarazione, ovvero, quale dichiarazione di mancato possesso dei requisiti di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38".
Contro il provvedimento di esclusione suddetto è insorta l’A. ricorrente deducendo, in tre articolati motivi di gravame:
Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dell’art. 38, lettere b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006. Errata individuazione dei soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38. Violazione del giusto procedimento. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere. Violazione dell’art. 71 del DPR n. 445/2000. Violazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. Difetto di istruttoria.
La ricorrente ha instato altresì per il risarcimento dei danni.
L’Amministrazione intimata, da parte sua, si è costituita in giudizio con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato e ha controdedotto ex adverso alle censure dell’A. K., chiedendo il rigetto del ricorso.
Premesso quanto sopra, ritiene il Collegio che il ricorso sia meritevole di accoglimento.
Il Modulo 1 bis è stato predisposto dall’Amministrazione per la dichiarazione, tra gli altri, dei procuratori generali e speciali delle società partecipanti alla gara, in ordine al possesso dei requisiti generali ed all’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettera b) e lettera c), del Codice dei Contratti 2006 (art. 8, punto C3N.B.2 del Disciplinare di gara).
In sede di chiarimenti resi dalla Stazione appaltante in ordine alla normativa di gara, è stato poi precisato che le dichiarazioni in questione (riguardanti i soggetti non specificamente firmatari della domanda di partecipazione) dovevano essere comunque rese dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza, intesi per tali anche i procuratori generali, e dai direttori tecnici, mentre, per i procuratori speciali, si sarebbe dovuto preliminarmente verificare se la procura avesse loro conferito o meno l’esercizio continuativo di poteri gestori. Solo in tale ultimo caso, invero, ci si sarebbe trovati in presenza di soggetti rientranti nella fattispecie in esame.
Fa presente K. di aver fatto compilare il citato modulo, in applicazione prudenziale di tali disposizioni, a ben 96 procuratori speciali, uno dei quali, tale F. B., ha poi reso la dichiarazione che l’Amministrazione ha ritenuto irregolare, per i motivi sopra specificati, e tale da determinare quindi l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento.
Peraltro, ad avviso della ricorrente, tale soggetto, non assimilabile ad un amministratore o ad un institore, in quanto dotato di poteri di rappresentanza estremamente circoscritti e privo di poteri gestori o di sottoscrizione delle offerte al fine della partecipazione a pubbliche gare d’appalto, nemmeno sarebbe stato obbligato a rilasciare le dichiarazioni di cui al ripetuto Modulo 1 bis e dunque la Stazione appaltante non avrebbe potuto applicare al RTI K. la sanzione dell’esclusione per la presentazione di una dichiarazione tuzioristicamente resa ma in realtà non dovuta.
Dall’approfondimento di tale censura ritiene tuttavia il Collegio di poter prescindere, ritenendo prioritario, fondato ed assorbente il secondo motivo di ricorso con il quale l’istante sostiene, in estrema sintesi, che con la firma apposta sul modulo da parte del procuratore speciale, quest’ultimo avrebbe comunque rilasciato una dichiarazione pienamente idonea ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.
L’assunto è condivisibile poichè, come giustamente sottolineato dal ricorrente, il disciplinare di gara (punto 8, pag. 13, e punto N.B.2, pag. 20) prevede solo che venga presentato a pena di esclusione il Modulo 1 bis regolarmente sottoscritto dal legale rappresentante/procuratore speciale/direttore tecnico non firmatario dell’offerta, e sanziona altresì con l’esclusione la mancata dichiarazione, in detto modulo, del possesso dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. b) e c) del Codice dei Contratti. Il Disciplinare di gara e il Modulo suddetto non prevedono affatto, invece, che ai fini della compilazione del modulo stesso il dichiarante debba necessariamente procedere alla "spunta" delle singole caselle di testo, pena l’esclusione dalla gara. La mancata "spunta", contrariamente a quanto asserito dalla stazione appaltante, non può essere quindi interpretata come dichiarazione non resa né, tanto meno, come dichiarazione di non possesso dei requisiti di cui alle lett. b) e c) del sopra citato art. 38.
In proposito occorre considerare che il Modulo 1 bis è composto da tre dichiarazioni, due delle quali già completamente predisposte dall’Amministrazione e quindi già per conto loro di senso compiuto, mentre la terza (quella relativa alle eventuali condanne subite) da redigere concretamente e pressoché completamente dal dichiarante con l’indicazione specifica di una serie di dati concernenti i reati commessi, i relativi artt. di CPP, l’anno della condanna, la pena subita, ecc..
Nella specie, il procuratore F.B. con la sottoscrizione consapevolmente apposta in calce al modulo prestampato si è appropriato (senza alcuna necessità di "spunta") delle diciture di senso compiuto in esso contenute ed ha quindi formalmente e validamente reso una dichiarazione ai sensi del DPR n. 445/2000 (alla quale non a caso è stata allegato il documento di identità del sottoscrittore) attestando il possesso delle condizioni richieste dal più volte citato art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006, con le seguenti locuzioni riportate nel Modulo 1/bis:
"che nei propri confronti non sia" (rectius: "è") "stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale";
"che nei propri confronti non è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575".
Il possesso dei requisiti come sopra dichiarati, d’altra parte, nemmeno appare di fatto smentito dal contenuto del casellario giudiziale (in atti) del Sig. F.B., dal quale risulta che lo stesso è risultato destinatario di un decreto penale di condanna del 1998, con beneficio della non menzione, e di una sentenza, irrevocabile dal 5.3.2005, di applicazione della pena su richiesta delle parti (artt. 444 e 445 del CPP), in entrambi i casi per il reato di cui all’art. 186 comma 1 del D.Lgs. n. 186/1992 (guida in stato di ebbrezza). Non si tratta, invero, con ogni evidenza, di reati gravi in danno dello Stato o della Comunità incidenti sulla moralità professionale del procuratore speciale dichiarante e del raggruppamento ricorrente. E del resto l’Amministrazione in proposito nulla ha dedotto o ipotizzato, sia in sede procedimentale che processuale.
Quanto alla mancata trascrizione e indicazione di tali reati, da parte dello stesso Sig. F.B., nei campi predisposti per la seconda dichiarazione nel Modulo 1 bis, si è trattato di omissione plausibilmente dovuta alla non illogica convinzione del dichiarante che non fosse necessario indicare le condanne palesementi non incidenti sulla moralità professionale.
D’altra parte:
1)la sanzione dell’esclusione per l’omessa indicazione di tali condanne (in aggiunta all’assorbente dichiarazione di insussistenza di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale) non era prevista dal disciplinare, né dal Modulo 1 bis;
2)il disciplinare di gara prevedeva esclusivamente (cfr. punto N.B.2) la dichiarazione (nella specie regolarmente resa) sul possesso dei requisiti di ordine generale e inesistenza delle condizioni di esclusione dell’art. 38 comma 1 lettere b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006;
3)il bando e il disciplinare non contenevano affatto, nel caso in esame, una espressa e chiara disposizione atta ad imporre ai concorrenti, a pena di esclusione, la dichiarazione in ogni caso di tutti i provvedimenti di condanna riportati (al fine di consentire la valutazione della loro gravità esclusivamente da parte della stazione appaltante);
4)invero, sia nell’apposito spazio all’uopo predisposto nel Modulo 1 bis che nello stesso disciplinare di gara (cfr. pag. 15, peraltro riguardante il Modulo 1 e non il Modulo 1 bis), l’indicazione delle eventuali condanne appariva (o poteva non illogicamente essere interpretata) come clausola da redigere subordinatamente all’assenza della prima dichiarazione (ovvero quella della insussistenza di condanne incidenti sulla moralità professionale), di modo che, una volta resa quest’ultima dichiarazione (assorbente rispetto alla successiva) non sarebbe stata necessaria l’espressa dichiarazione delle eventuali condanne per i reati ritenuti non gravi;
5)la giurisprudenza ha condivisibilmente affermato, del resto, che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38 del codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché il concorrente stesso non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali; andrà invece escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne siano gravi e definitivamente accertate (cfr. CdS, VI, n. 4905/2009;
6)pertanto, il partecipante alla gara, nel rendere la dichiarazione, ben può operare un giudizio di rilevanza delle singole condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidano sulla moralità professionale (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 4244/2008), senza per ciò solo incorrere nel mendacio dell’autocertificazione resa (cfr. CdS, V, n. 4082/2009);
7)del resto, come ancora la giurisprudenza ha avuto modo di precisare, la stessa disamina comparativa dei primi due commi dell’art. 38 cit., fornisce una prova dell’intento del legislatore di non aggravare oltremodo il rilievo del dato formale (obbligo di rendere una dichiarazione secondo determinate modalità di carattere estrinseco) a scapito dell’in sè del sotteso dato sostanziale (obbligo di possedere – sotto comminatoria di esclusione – determinati requisiti di partecipazione, relegando nell’ambito della mera strumentalità il pur rilevante contributo, nell’ambito della fattispecie, delle dichiarazioni da rendersi secondo particolari crismi formali).
Ed infatti, mentre il comma 1 dell’articolo in questione (e, segnatamente, la lettera c), che qui viene in rilievo) prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sè di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare; al contrario il successivo comma 2 prescrive tout court le modalità ordinarie per attestare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascun candidato, senza che la disposizione in questione fornisca alcun argomento dirimente nel senso dell’esclusione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione (cfr. CdS, VI, n. 1017/2010).
Alla stregua di quanto sopra, ed in assenza, nel caso di specie, di una chiara norma di gara contenente l’imposizione dell’obbligo di dichiarare tutte le condanne comunque subite, ritiene il Collegio che il ricorso, con assorbimento delle censure non esaminate, debba essere accolto limitatamente alla parte impugnatoria, e che per l’effetto debba essere annullato l’impugnato provvedimento di esclusione dell’A. ricorrente dalla gara di cui trattasi.
Per quanto concerne invece la richiesta risarcitoria la stessa va disattesa, per l’assorbente considerazione che a seguito della tempestiva sospensione cautelare del provvedimento di esclusione dalla gara, l’interessata ha potuto partecipare al prosieguo della gara stessa, conseguendo quindi il risarcimento in forma specifica.
Quanto alle spese, si ravvisano sufficienti motivi, in relazione alla peculiarità della vicenda, per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati, come sopra precisato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Lundini, Presidente FF, Estensore
Giuseppe Sapone, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere
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