Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente è titolare di un esercizio pubblico in Piazza Matteotti n. 15, nel centro di Desenzano. Riferisce in punto di fatto che:
– l’attività viene svolta all’interno e all’esterno del locale, in forza di una concessione pluriennale rilasciata dal Comune e ripetutamente rinnovata.
– l’area è protetta da due tende avvolgibili azionate da altrettanti motori elettrici.
– la struttura corrisponde al dehor di tipo 2 delle strutture ammesse nel territorio.
Dopo aver ricevuto la proposta del nuovo regolamento di disciplina tecnica dei plateatici, in data 26/11/2009 parte ricorrente formulava domanda di rinnovo della concessione di suolo pubblico già occupato, e chiedeva di mantenere la struttura fino a quel momento in essere. In subordine si rendeva disponibile a trovare una diversa soluzione, compatibile con il regolamento, che assicurasse la medesima superficie e non risultasse economicamente gravosa.
Con l’impugnata nota 24/3/2010 il Comune informava che la proposta non era stata recepita nel nuovo Piano di destinazione e invitava a presentare un’ulteriore istanza conforme alle prescrizioni di cui all’elaborato B, che imponeva la sostituzione del dehor tipo 2 con un dehor in parte tipo 5 ed in parte tipo 6.
Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente impugna i provvedimenti epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame:
a) Violazione della disciplina tecnica dei plateatici e del Piano di destinazione d’uso ed arredo delle superfici pubbliche, poiché il punto 4 della deliberazione consiliare n. 17/2010 dà atto che "è fatta salva la situazione determinatasi sul territorio rispetto agli effetti giuridici prodotti dalla presente deliberazione";
b) Violazione dell’art. 9 comma 3 della disciplina dei plateatici, il quale dispone espressamente che "i dehors esistenti, ad eccezione di quelli riconducibili al tipo 4…, sono confermati nella condizione attuale per tre anni dall’approvazione del presente Piano";
c) Illegittimità del punto 2 della deliberazione consiliare n. 17/2010, eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità e difetto di motivazione, poiché la proroga delle situazioni in essere al 30 giugno contrasta con l’art. 9 comma 3, che è norma di contenuto regolamentare e dunque è sovraordinata al provvedimento amministrativo in esame;
d) Violazione degli artt. 1 e 3 della disciplina dei plateatici, eccesso di potere per illogicità, violazione del principio di proporzionalità, poiché la copertura attuale è riconducibile al tipo 2 e non si comprendono le ragioni di pubblico interesse che ne impongono la sostituzione;
e) Violazione degli artt. 1 e 3 della disciplina, eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità, poiché non si comprendono le ragioni sottese all’obbligo di riduzione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Desenzano, chiedendo la reiezione del gravame ed obiettando che il regolamento ha inteso razionalizzare la gestione del plateatico cittadino per creare un assetto omogeneo ed ordinato degli arredi da collocare sul territorio comunale: ciò ha implicato una complessiva rideterminazione anche dell’estensione delle aree concedibili, spesso con una riduzione del periodo di concessione.
Con ordinanza n. 463, adottata nella Camera di Consiglio del 15/7/2010, la Sezione ha motivatamente respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, mentre il Consiglio di Stato, con atto n. 4650 emesso dalla sez. V l’11/6/2010 ha accolto l’appello, riformando in provvedimento cautelare di primo grado per la sussistenza del periculum in mora.
Alla pubblica udienza del 2/12/2010 il ricorso introduttivo veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il gravame è infondato e deve essere respinto, per i motivi di seguito esplicitati.
1. La ricorrente denuncia la violazione della disciplina tecnica dei plateatici e del Piano di destinazione d’uso ed arredo delle superfici pubbliche, poiché il punto 4 della deliberazione consiliare n. 17/2010 dà atto che "è fatta salva la situazione determinatasi sul territorio rispetto agli effetti giuridici prodotti dalla presente deliberazione". Sostiene la Società che l’emendamento implica che le previsioni innovative riguardano le coperture di nuova installazione mentre restano ferme quelle già insistenti sul territorio; aggiunge che la copertura utilizzata ad oggi dalla ricorrente non necessita di modifiche e può giustificare il rilascio di una concessione di contenuto analogo, poiché è pacificamente conforme alle previsioni generali del Piano e degli elaborati grafici (è stata realizzata in materiali compatibili con quelli di tipologia 2 ossia tela ed alluminio, determina un ingombro accettabile rispetto alle esigenze di cui all’art. 1 della disciplina perché dista oltre cinque metri lineari dal dehor che la fronteggia, non provoca intralcio al transito pedonale e ai mezzi di soccorso).
La censura è priva di pregio.
1.1 Ragioni di ordine letterale e logico inducono ad una lettura della clausola di salvezza tesa a farle ricomprendere gli atti concessori i cui effetti sono estesi nel tempo, protraendosi oltre l’entrata in vigore delle nuove disposizioni. Il pregresso titolo abilitativo in possesso della ricorrente era già scaduto alla data di entrata in vigore della novella normativa, destinata a trovare applicazione per i provvedimenti sopravvenuti adottati ex novo. Gli interessati non possono in buona sostanza invocare la disposizione transitoria ove la concessione d’uso abbia cessato di produrre gli effetti suoi propri: come ha messo in evidenza il resistente Comune, l’effetto ultrattivo di tutti i titoli in essere (ancorchè scaduti) renderebbe superflua la disciplina, poiché le aree dedicate al plateatico sono completamente sature e non sussistono margini di ampliamento. In definitiva la condizione dei debors è confermata sino al 30/6/2010 ai sensi dell’art. 9 comma 3 della disciplina tecnica (così come modificato dal punto 2 della deliberazione n. 17/2010), e alla scadenza dei titoli le opere devono necessariamente essere adeguate alle nuove disposizioni.
Per ciò che concerne l’assunta conformità alle disposizioni generali del Piano si rinvia al successivo par. 4.
2. Con ulteriore doglianza la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 9 comma 3 della disciplina dei plateatici, la quale dispone espressamente che "i dehors esistenti, ad eccezione di quelli riconducibili al tipo 4…, sono confermati nella condizione attuale per tre anni dall’approvazione del presente Piano"; secondo V.C. il dehor di cui è causa non è riconducibile al tipo 4 e dunque fino a marzo 2013 deve ritenersi confermato.
2.1 Detta prospettazione non merita condivisione, sul rilievo che il punto 2 del dispositivo della deliberazione n. 17/2010 – come già sottolineato – sostituisce la previsione del triennio con un più breve arco temporale, di durata semestrale, per cui il nuovo termine ultimo per l’adeguamento è il 30/6/2010.
3. Con la censura di cui al punto c) dell’esposizione in fatto parte ricorrente deduce l’illegittimità del punto 2 della deliberazione consiliare n. 17/2010 e l’eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità e difetto di motivazione, poiché la proroga delle situazioni in essere al 30 giugno contrasta con l’art. 9 comma 3, norma di contenuto regolamentare e dunque sovraordinata al provvedimento amministrativo in esame; inoltre contraddice lo stesso art. 9 comma 3 e il punto 4 della deliberazione, che fanno salve sine die le situazioni in essere.
3.1 Il Collegio si è già pronunciato sia sul significato del punto 4. sia sul rapporto del punto 2. con l’art. 9 comma 3 nel suo contenuto originario. La deliberazione n. 17 del 24/3/2010, nell’approvare la disciplina tecnica, racchiude un emendamento alla bozza regolamentare (art. 9 comma 3), alla cui stregua va interpretato il punto 4. (cfr. par. 1.1 sentenza). Né sono condivisibili i rilievi di perplessità e difetto di motivazione, poiché il percorso interpretativo si fonda su argomenti testuali e logici.
4. Con ulteriori censure la ricorrente contesta la violazione degli artt. 1 e 3 della disciplina dei plateatici, l’eccesso di potere per illogicità e violazione del principio di proporzionalità, poiché la copertura attuale è riconducibile alla tipologia 2 e non si comprendono le ragioni di pubblico interesse che impongono la sostituzione; la prescrizione inoltre è gravosa per la ricorrente che deve smontare e disfarsi della copertura attuale e acquistarne due nuove con una spesa di alcune decine di migliaia di euro. Si duole inoltre della violazione degli artt. 1 e 3 della disciplina e dell’eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità, restando incomprensibili i motivi sottesi alla disposta riduzione.
4.1 Premette il Collegio – in linea generale e sulla scorta di giurisprudenza assolutamente consolidata (cfr. da ultimo: T.A.R. Lazio, sez. II – 3/11/2009 n. 10782; 1/4/2009 n. 3479) – che:
o l’occupazione di una porzione di suolo pubblico si configura come una vera e propria concessione d’uso, ossia alla stregua di un provvedimento – espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale – con il quale l’amministrazione locale sottrae il predetto bene alla fruizione comune e lo mette a disposizione di soggetti particolari (c.d. uso particolare);
o il titolo abilitativo, pertanto, può essere rilasciato solo previo accertamento che lo stesso permetta comunque di realizzare una funzione primaria o comprimaria del bene pubblico, e non per il conseguimento di interessi meramente privati;
o le menzionate concessioni sono tutte accordate con la facoltà dell’amministrazione d’imporre nuove condizioni, nonché di procedere alla loro sospensione, revoca o modifica.
4.2 La giurisprudenza amministrativa ha correttamente evidenziato che la determinazione di non rinnovare, alla sua scadenza, la concessione per l’occupazione di suolo pubblico – provvedimento, quest’ultimo, espressione di ampia discrezionalità – e di esigere il ripristino dei luoghi può sorreggersi su ragioni di pubblico interesse, ed in questo modo è stata ritenuta legittima la scelta dell’amministrazione di privilegiare, in sede di comparazione dei diversi interessi, quello alla realizzazione di un parcheggio rispetto a quello al mantenimento di una rivendita di giornali (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 14/1/2010 n. 150).
4.3 Nel caso di specie, va in linea generale osservato che il provvedimento impugnato non incide, con effetti restrittivi per il privato, su un rapporto concessorio in corso di esecuzione, ma reca il diniego (in effetti parziale) del rinnovo della concessione alla prevista scadenza, ed è stato in proposito osservato che la previsione in una concessione della possibilità per l’Ente pubblico di prolungare a cadenze determinate il rapporto integra una vera e propria potestà di riesame della situazione al momento del rinnovo (Consiglio di Stato, sez. V – 17/2/2010 n. 921).
4.4 Sulla base delle considerazioni appena sviluppate, devono essere respinti i motivi sopra esposti. L’atto impugnato racchiude le ragioni a sostegno della reiezione, consistenti nella non conformità della pretesa della ricorrente con il nuovo assetto pianificatorio che ha puntualmente regolato le tipologie dei dehors ammissibili in ciascuna zona del centro e disciplinato le distanze necessarie a soddisfare interessi di natura generale. Il fatto che la copertura oggi inibita fosse stata in precedenza autorizzata non introduce un elemento ostativo alla rimeditazione della decisione precedente; il "revirement" è il frutto di una nuova programmazione finalizzata alla tutela di specifici interessi pubblici, quali il decoro cittadino e l’ordinato afflusso turistico nell’area limitrofa al Lago.
4.5 L’ampio margine di apprezzamento riservato all’amministrazione in materia impedisce di configurare una discriminazione nei confronti del cittadino, poiché l’asserita incisione delle posizioni soggettive è in realtà il venir meno (soltanto parziale) della disponibilità di un bene dell’amministrazione, goduto dal privato grazie ad un provvedimento concessorio di durata temporanea soggetto a periodici rinnovi. Tale essendo la natura del potere attribuito all’amministrazione, è da escludere che la posizione dei privati – aspiranti alla concessione – possa essere ricostruita in termini di "spettanza" della stessa: quindi eventuali e più favorevoli titoli abilitanti l’occupazione del suolo pubblico in precedenza rilasciati dall’amministrazione non possono essere invocati a parametro di illegittimità/contraddittorietà di sopraggiunte determinazioni più restrittive in materia (sul punto, si veda la citata sentenza TAR Lazio n. 3479/2009).
4.6 In questo contesto non si comprende la censura di sproporzione, di fronte a scelte pianificatorie ampiamente discrezionali e a deduzioni che non danno conto di particolari situazioni di iniquità. Peraltro l’amministrazione, nelle sue difese, deduce che la riduzione degli spazi di occupazione è stata dettata da esigenze di ornato cittadino, per risolvere una situazione di generalizzato disordine che si è sviluppata su aree di proprietà pubblica.
5. In considerazione della peculiarità della fattispecie e dell’interesse azionato dalla ricorrente, che esercita un’attività economica destinata comunque a subire una compressione, le spese di lite possono integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Tenca, Presidente, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario
Mara Bertagnolli, Primo Referendario
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