Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso per insinuazione tardiva ex art. 101 L.F., la B.di R. chiedeva di essere ammessa al passivo del Fallimento di P.F. per il credito costituito dal capitale residuo, rate scadute ed interessi ed accessori sino al 31/12/99, oltre interessi contrattuali e di mora al 31/12/99, nonchè per le rate future e gli interessi sino all’effettivo pagamento, relative al mutuo fondiario concesso al fallito, per cui era stata iscritta ipoteca il 2/8/1995 su di un appezzamento di terreno ed edificio sovrastante, come individuati in atti.
Il Curatore si costituiva,eccepiva l’inammissibilità della domanda per violazione dell’art. 98 L.F., non essendo stata iscritta a ruolo la precedente analoga domanda di insinuazione e, nel merito, l’indeterminatezza della domanda.
Il Tribunale di Avellino, con sentenza 26/5-1/6/2005, dichiarava inammissibile la domanda e condannava la Banca alle spese, attesa la presentazione di analoga domanda non iscritta a ruolo il 16/2/2000.
Appellava C.S. s.r.l., quale mandataria di B.di R. s.p.a.; si costituiva il Fallimento, chiedendo il rigetto del gravame.
Con sentenza 11/1-1/2/2008, la Corte d’appello di Napoli ha respinto l’appello e condannato l’appellante alle spese del grado.
La Corte del merito ha rilevato che il rinvio operato dall’art. 101, comma 2, L.F. all’art. 98, comma 3, l.f. deve ritenersi comportare per entrambi i giudizi il rispetto del termine dei 5 gg. per la costituzione in giudizio, ed anche la sanzione della decadenza dal riproporre la domanda, che consegue all’omessa costituzione del creditore nel termine. Ha evidenziato che il Curatore aveva rilevato la decadenza nella fase precontenziosa, ribadendola in sede di costituzione all’udienza del 7/6/02, ex art. 183 c.p.c., u.c., e, a prescindere dall’applicabilità della L. n. 353 del 1990 al procedimento in oggetto nella fase precontenziosa dell’udienza fissata dal G.D. ex art. 101 l.f., ha rilevato che al Curatore si consente di chiedere rinvio per costituirsi all’udienza ex art. 183 c.p.c., dopo la mancata ammissione, e che, peraltro, l’inosservanza del termine per la costituzione è ritenuta eccezione rilevabile d’ufficio. Ancora, continua la Corte del merito, non era condivisibile la dedotta diversità delle domande, essendo relative allo stesso credito avente origine dal contratto di mutuo ipotecario, contenendo le stesse richieste di ammissione, in realtà assai generiche, essendo stata precisata la domanda oggetto di causa solo in sede di comparsa conclusionale.
Ricorre A.F. s.p.a., e per essa U.C.M.B. s.p.a., quale procuratrice in forza di atto notaio S. di Milano del 26/5/08, rep. n. 360533, sulla base di tre motivi.
Il Fallimento ha depositato controricorso con ricorso incidentale condizionato affidato ad un motivo.
Ambedue le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
Si dà atto che il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.
Motivi della decisione
1.1.- Con il primo motivo, la ricorrente principale si duole della violazione dell’art. 310 c.p.c. e dell’erronea interpretazione dell’art. 101 l.f.
1.2.- Col secondo motivo, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 307 c.p.c..
1.3.- Col terzo motivo, la ricorrente censura la pronuncia impugnata per omessa e/o erronea motivazione, errore di fatto.
2.1- Con l’unico motivo del ricorso incidentale condizionato, il Fallimento denuncia violazione e falsa applicazione art. 183 c.p.c., comma 5, nel testo vigente ratione temporis, atteso che la richiesta di termini istruttori da parte della controparte deve ritenersi incompatibile con la volontà di controeccepire la tardività dell’eccezione della Curatela sollevata in comparsa di costituzione, depositata all’udienza di trattazione.
3.1.- Si da atto che i due ricorsi, principale ed incidentale, sono già stati riuniti.
3.2.- Il primo ed il secondo motivo del ricorso principale sono fondati, alla stregua dell’orientamento seguito a partire dalla pronuncia 19628/2004, e dalle successive 21837/2005 e 12855/2010, secondo il quale l’estinzione del procedimento di insinuazione tardiva del credito, per effetto della mancata o non tempestiva costituzione del creditore, non preclude, di per sè, la possibilità di far valere successivamente, anche nell’ambito della stessa procedura concorsuale, mediante riproposizione dell’istanza di insinuazione, il diritto sostanziale dedotto, in applicazione della regola, stabilita dall’art. 310 c.p.c., comma 1, secondo cui, in via di principio, l’estinzione del processo non incide sui diritti sostanziali fatti valere in giudizio e sul diritto di riproporli in altro giudizio; invero, non può essere estesa in via analogica all’insinuazione tardiva la decadenza dall’azione (in conseguenza dell’"abbandono" della domanda ai sensi dell’art. 98, comma 3, legge fall.), la quale si verifica solo per l’opposizione a stato passivo in considerazione della sua natura – estranea all’insinuazione tardiva – di rimedio impugnatorio soggetto al rispetto di termini perentori.
3.3.- Rimangono assorbiti il terzo motivo del ricorso principale in quanto rivolto verso un mero passaggio motivazionale, reso dal Giudice del merito in funzione della pronuncia di inammissibilità della domanda), nonchè il ricorso incidentale condizionato.
4.1.- Conclusivamente, accolti i motivi primo e secondo del ricorso incidentale, assorbito il terzo ed assorbito il ricorso incidentale, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione, che si atterrà al principio di diritto sopra esposto, e provvederà anche alle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, assorbito il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 15 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2012
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