Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società "L.S. Impresa di Costruzioni" s.r.l. riferisce di aver partecipato (in qualità di capogruppo mandataria di un’A.T.I. costituenda con la ditta "D.P. Azienda Agricola" e con il Prof. R.M. – d’ora innanzi: "l’A.T.I. L." -) alla gara di appalto indetta nel luglio del 2006 dalla Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Napoli e Caserta per l’affidamento dei lavori di valorizzazione dell’anfiteatro e di restauro di varie altre aree all’interno del Parco archeologico di C..
Risulta agli atti che in data 11 gennaio 2007 l’offerta presentata dall’A.T.I. L. risultò essere la migliore fra quelle in gara e che, pertanto, l’A.T.I. in questione fu dichiarata aggiudicataria in via provvisoria dell’appalto, fatte salve le verifiche di legge.
All’indomani dell’aggiudicazione provvisoria, l’Amministrazione procedente richiese all’A.T.I. prima classificata alcune informazioni ed integrazioni in ordine agli elementi costitutivi dell’offerta (in particolare, in relazione ai costi di utilizzazione e di manutenzione).
L’A.T.I. L. provvedeva a fornire le giustificazioni, ma l’Amministrazione aggiudicatrice con provvedimentto in data 30 marzo 2007 comunicava di averla esclusa dalla gara avendo ritenuto il carattere anomalo ed ingiustificato dell’offerta di gara, "in quanto i costi di manutenzione presentati appaiono notevolmente sottostimati e pertanto anomali" (art. 86 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
Il provvedimento di esclusione veniva impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania dall’A.T.I. L., la quale chiedeva l’annullamento della determinazione espulsiva adottata a proprio carico (ricorso n. 2363/07).
A seguito dell’esclusione dell’A.T.I. L. dalla gara, l’Amministrazione aggiudicatrice provvedeva ad individuare quale aggiudicataria dell’appalto l’A.T.I. costituita fra la società C.G. s.r.l. (capogruppo, mandataria), la soc. G.E.P. s.a.s. di M.C. & c., la soc. M.M. & c. s.a.s. e la soc. S. s.r.l. (d’ora innanzi: "l’A.T.I. C.’).
Il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore dell’A.T.I. C. veniva impugnato dall’A.T.I. L. con motivi aggiunti nell’ambito del ricorso pendente innanzi al Tribunale amministrativo per la Campania e recante il n. 2363/07.
Con ricorso incidentale proposto nell’ambito del medesimo ricorso, l’A.T.I. C. impugnava sotto numerosi profili gli atti con i quali l’Amministrazione aggiudicatrice aveva omesso di escludere dalla gara l’A.T.I. L. anche per ragioni diverse dalla rilevata anomalia dell’offerta.
Con sentenza 11 gennaio 2008, n. 163 il Tribunale amministrativo adìto così decideva sul ricorso n. 2363/07:
– accoglieva il ricorso proposto in via principale dall’A.T.I. L. (e, conseguentemente, annullava il provvedimento di esclusione adottato in data 30 marzo 2007 per ragioni di anomalia);
– respingeva il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. C., ritenendo non fondati i motivi di impugnativa proposti avverso la mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. L..
La sentenza veniva appellata dal Ministero per i beni e le attività culturali (ricorso n. 4439/2008), il quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.
Si costituiva in giudizio la soc. L.S. (in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’omonima A.T.I. costituenda), la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.
Si costituiva, altresì, in giudizio la soc. C.G. s.r.l. (in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. C.), la quale concludeva nel senso dell’accoglimento del gravame.
All’indomani della sentenza n. 163 del 2008, la Commissione di gara, riunitasi il 4 marzo 2008, non procedeva sic et simpliciter all’aggiudicazione della gara in favore dell’A.T.I. L., ma deliberava di richiedere alla Commissione di prequalifca di procedere nuovamente alla verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione delle imprese (ivi compresa l’A.T.I. L.).
La determinazione veniva impugnata dall’ATI L. con un ricorso ai sensi dell’art. 33 l. 6 dicembre 1971, n. 1034. Nell’occasione, l’ATI ricorrente chiedeva:
a) che fosse ordinato all’Amministrazione di provvedere con atti espressi a dare attuazione agli obblighi conformativi rinvenienti dalla sentenza n. 163/2008;
b) che fosse dichiarata la nullità del richiamato verbale per la parte in cui veniva richiesta la rinnovazione della verifica in ordine ai requisiti di partecipazione (e non si procedeva direttamente all’aggiudicazione della gara in favore dell’A.T.I. L.);
c) che fosse assegnato un termine all’Amministrazione per provvedere ad adottare gli atti e le determinazioni dinanzi richiamati sub a) e b).
Con sentenza n. 3052 del 30 aprile 2008, il Tribunale amministrativo così decideva sul ricorso:
– lo accoglieva per la parte in cui si era chiesto all’Amministrazione di provvedere con atti espressi a dare esecuzione alla sentenza n. 163 del 2008;
– lo respingeva per la parte in cui era stata chiesta la declaratoria di nullità del verbale della Commissione, con cui si era statuito di provvedere ad una nuova verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione in capo alle partecipanti alla gara (e si era disattesa la pretesa dell’A.T.I. L. volta alla diretta aggiudicazione dell’appalto).
Al riguardo il giudice osservava che non potesse dirsi precluso all’Amministrazione di procedere in sede conformativa alla riconsiderazione di profili non incisi dalla sentenza di annullamento n. 163 del 2008 e comunque afferenti allo stesso procedimento, il quale – peraltro – non era ancora pervenuto alla sua naturale e fisiologica conclusione (attraverso l’aggiudicazione definitiva).
A seguito dell’ulteriore inerzia dell’Amministrazione, l’A.T.I. L. richiedeva la nomina di un Commissario ad acta il quale, sostituendosi all’Amministrazione inadempiente, adottasse in proprio favore l’invocato provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Il Tribunale amministrativo provvedeva nel senso richiesto dall’A.T.I. L. e conseguentemente il Commissario ad acta (avendo ritenuto -inter alia – che il raggruppamento in questione fosse in possesso dei necessari requisiti di partecipazione) adottava in data 13 gennaio 2009 il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’A.T.I. L..
Il provvedimento veniva impugnato dall’A.T.I. C. con distinto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, recante il n. 3031/09. Nell’occasione la ricorrente contestò che, nel disporre l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. L., il Commissario ad acta non avesse tenuto in adeguata considerazione il fatto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non essere state indicate le quote di partecipazione delle singole società aderenti all’A.T.I. costituenda.
Con sentenza n. 1929 del 13 aprile 2010, il Tribunale amministrativo così accoglieva il ricorso n. 3031/09 e, conseguentemente, disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. L. della gara per cui è causa.
Nell’occasione, il giudice – in via di estrema sintesi – osservava:
– che era fondato il motivo di esclusione fondato sulla circostanza per cui l’A.T.I. L. non aveva indicato in sede di domanda di partecipazione le quote delle singole partecipanti al raggruppamento (in tal modo violando le prescrizioni di cui all’art. 37 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163);
– che il richiamato profilo di esclusione era ammissibile in quanto – per un verso – l’interesse a lamentare la mancata esclusione dell’A.T.I. L. si era radicato in capo all’ATI C. solo in seguito al’aggiudicazione della gara in favore della contro interessata ed in quanto – per altro verso – il motivo di esclusione relativo alla mancata indicazione delle quote di partecipazione nel raggruppamento era stato conosciuto dall’A.T.I. C. solo in data successiva all’adozione della sentenza n. 163 del 2008;
– che non era rilevante ai fini del decidere la circostanza per cui il richiamato motivo di esclusione non era stato rilevato nell’ambito del precedente giudizio (ricorso n. 2363/07), in quanto l’interesse concreto a dedurlo era sorto soltanto con il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto dal Commissario ad acta.
La sentenza veniva appellata dall’A.T.I. L., la quale ne chiedeva la riforma (ricorso n. 4869/2010), articolando i seguenti motivi:
1) Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto ammissibile il motivo di ricorso dedotto dall’ATI C. per far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’ATI L. derivante dalla mancata indicazione preventiva delle quote di partecipazione al raggruppamento da parte delle imprese costituenti lo stesso;
2) Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha accolto, nel merito, il motivo di ricorso dedotto dall’ATI C. per far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’ATI L. derivante dalla mancata indicazione preventiva delle quote di partecipazione al raggruppamento da parte delle imprese costituenti lo stesso.
Si costituiva in giudizio la soc. C.G. s.r.l. (in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. C.), la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.
All’udienza pubblica del 5 novembre 2010 i procuratori costituiti in entrambi i giudizi (ricorso n. 4439/2008 e n. 4869/2010) rassegnavano le conclusioni e i ricorsi venivano trattenuti in decisione.
Motivi della decisione
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 4439/2008, proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania con cui è stato accolto il ricorso n. 2363/07 proposto da un’A.T.I. costituenda la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta nel luglio del 2006 dalla Soprintendenza per i beni Archeologici delle Province di Napoli e Caserta per l’affidamento di alcuni lavori e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui era stata disposta l’esclusione di tale raggruppamento dalla gara per anomalia dell’offerta.
Giunge, altresì, alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 4869/2010 della capogruppo mandataria della richiamata A.T.I. costituenda avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania con cui, in accoglimento del ricorso proposto da un’altra partecipante alla medesima gara, è stato disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione adottato dal Commissario ad acta nominato a seguito della favorevole sentenza sul ricorso n. 2363/07.
2. In primo luogo si ritiene di disporre la riunione degli appelli per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva (art. 70 C.p.a.).
3. Il Collegio riconosce priorità alla trattazione del ricorso in appello n. 4869/2010, in quanto il suo esame assume rilievo assorbente rispetto alla disamina delle questioni coinvolte dal ricorso n. 4439/2008.
In particolare, sulla base della complessa vicenda fattuale, appare evidente che potrebbe residuare un interesse per il Ministero per i beni e le attività culturali alla decisione dell’appello n. 4439/2008 solo nell’ipotesi in cui venisse riformata la decisione del primo giudice (impugnata con il ricorso in appello n. 4869/2010) con cui è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. L., vittoriosa nel giudizio sfociato nel giudizio di appello n. 4439/2008.
4. Con il primo motivo di appello nell’ambito del ricorso n. 4869/2010, l’A.T.I. L. lamenta che la sentenza n. 1929/2010 sia meritevole di riforma per non avere il primo giudice rilevato un profilo di inammissibilità del ricorso di primo grado proposto dall’A.T.I. C. (n. 3031/2009) avverso il provvedimento del Commissario ad acta che aveva disposto l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI L..
In particolare, l’appellante osserva che il ricorso n. 3031/2009 avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile in quanto l’A.T.I. C. aveva già avuto modo di articolare, nell’ambito di un precedente giudizio, le proprie ragioni nel senso del presunto obbligo di escludere dalla gara l’A.T.I. L. (in particolare, l’A.T.I. C. aveva già articolato alcune presunte ragioni di esclusione nella forma del ricorso incidentale nell’ambito del giudizio di primo grado recante il n. 2363/07 e definito dal Tribunale amministrativo con sentenza n. 163 del 2008, la quale aveva -inter alia – respinto il ricorso incidentale).
Al riguardo, l’A.T.I. L. osserva che i motivi di doglianza articolati dall’A.T.I. C. nell’ambito del ricorso al Tribunale amministrativo n. 3031/2009 avrebbero dovuto essere dichiarati inammissibili quanto meno per la parte in cui tendevano a contestare nuovamente l’ammissione alla gara dell’A.T.I. L. per motivi conosciuti o conoscibili già al momento dell’impugnazione incidentale proposta nell’ambito del giudizio principale n. 2363/2007.
Al riguardo, l’A.T.I. L. contesta la correttezza dei due argomenti della sentenza al fine di confermare l’ammissibilità del profilo di doglianza in seguito ritenuto fondato nel merito (si tratta: 1) del motivo relativo al fatto che l’interesse per l’A.T.I. C. a contestare l’ammissione alla gara della controinteressata di fosse radicato solo con l’aggiudicazione della gara in favore della contro interessata e 2) del motivo relativo al fatto che la ragione di esclusione ritenuta fondata dalla sentenza n. 1929 del 2010 fosse stata conosciuta dall’A.T.I. C. solo a seguito della sentenza n. 163 del 2008).
Quanto al primo aspetto, l’A.T.I. L. contesta che l’interesse ad impugnare la propria ammissione alla gara sia sorto in capo all’A.T.I. C. solo a seguito dell’aggiudicazione definitiva in proprio favore.
Quanto al secondo aspetto, l’A.T.I. L. sottolinea che l’intera documentazione di gara (e le ragioni relative alla propria ammissione) erano note alla controparte sin dal giudizio di primo grado recante il n. 2363/07 e che – pertanto – l’A.T.I. C. disponeva sin dal tempo del primo giudizio di ogni elemento necessario a contestare la propria ammissione alla gara, laddove ne sussistessero le ragioni.
4.1. Il motivo di appello non può trovare accoglimento.
In particolare, il Collegio ritiene che non sia condivisibile la tesi secondo cui l’A.T.I. C. non avrebbe potuto dedurre le ragioni di esclusione nell’ambito del ricorso al Tribunale amministrativo n. 3031/09 per essere stata già in condizione di addurre tali ragioni in sede di ricorso incidentale nell’ambito del ricorso n. 2363/07.
Al riguardo si osserva:
– che la sentenza n.. 163 del 2008 si era limitata (nella sua portata caducatoriocostitutiva) a stabilire l’illegittimità delle determinazioni con cui l’Amministrazione aveva statuito la sua esclusione dalla gara per profili relativi alla presunta anomalia dell’offerta;
– che, conseguentemente, il vincolo conformativo che ne derivava consisteva unicamente nella necessaria emenda del profilo di illegittimità e nel conseguente vincolo alla conclusione del procedimento, mentre – invece – non si poteva ritenere che il vincolo derivante da tale statuizione comportasse una preclusione all’esame di ulteriori e diversi profili di esclusione, eventualmente inficianti l’offerta dell’A.T.I. L. e non dedotti, né esaminati nell’ambito del giudizio conclusosi con la sentenza n. 163 del 2008;
– che (come correttamente statuito dal primo giudice con la sentenza n. 2661/2009, passata in giudicato), non si può ritenere che il vincolo conformativo derivante dalla sentenza n. 163 del 2008 comportasse una preclusione a carico dell’Amministrazione nel riconsiderare altri aspetti di ammissibilità dell’offerta "non toccat(i) dalla precedente decisione e comunque afferenti allo stesso procedimento, nel caso non pervenuto ala sua naturale e fisiologica conclusione (aggiudicazione definitiva)";
– che a conclusioni diverse non si può giungere neppure in relazione al fatto (sottolineato dalla difesa dell’A.T.I. L.) che l’A.T.I. C. avesse già dedotto nell’ambito del giudizio n. 2363/07 alcuni profili di esclusione dalla gara dell’odierna appellante e che tali profili (dedotti nella forma dell’appello incidentale) fossero stati disattesi dal primo giudice. Sotto tale aspetto, l’obiettiva diversità fra l’oggetto dei due giudizi e l’indubbia permanenza di un apprezzabile margine di discrezionalità in capo al Commissario ad acta nel procedere alla riedizione del potere amministrativo residuante all’indomani della sentenza di annullamento, rendono pacifica la possibilità di insorgere avverso i provvedimenti del Commissario anche per ragioni relative all’originaria carenza dei requisiti di partecipazione. Al contrario, non si può ritenere che, in relazione alla deducibilità di tali ragioni, fosse scattata una qualche forma di preclusione a seguito della definizione del giudizio n. 2363/07.
In definitiva, il motivo di appello relativo all’asserita inammissibilità che avrebbe viziato il ricorso proposto in primo grado dall’A.T.I. C. non può trovare accoglimento.
5. Pertanto, una volta respinto il motivo relativo all’erroneità della sentenza per non avere rilevato la presunta inammissibilità del ricorso al Tribunale amministrativo n. 3031/09, occorre esaminare nel merito la questione della fondatezza delle ragioni di esclusione dell’A.T.I. L. dalla gara all’origine dei fatti di causa.
Come si è detto, il primo giudice ha ritenuto fondato il profilo di esclusione derivante dal fatto che in sede di domanda di partecipazione l’A.T.I. L. non aveva indicato le quote di partecipazione al costituendo raggruppamento, in tal modo violando la previsione di cui all’art. 37 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Nella tesi dell’appellante, la decisione sarebbe in parte qua erronea per non avere il primo giudice rilevato che nessuna incertezza potesse sussistere in ordine al riparto di quote fra le partecipanti all’A.T.I. L., trattandosi di raggruppamento costituito da due sole partecipanti, ognuna delle quali caratterizzata da qualificazioni diverse e non possedute dall’altra
In definitiva, non vi sarebbe alcuna effettiva possibilità di "commistione nell’esecuzione dei lavori" tra le due partecipanti al raggruppamento, essendovi necessariamente – in ragione della diversa qualificazione posseduta – perfetta coincidenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione e tra queste ultime e quote di esecuzione.
5.1. Il motivo non può trovare accoglimento.
Come correttamente rilevato dal primo giudice (e come riconosciuto dalla appellante) un consolidato orientamento giurisprudenziale afferma che dal combinato disposto degli articoli 37, commi 6, e 13 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e 93, comma 4, d.P.R. n. 21 dicembre 1999, n. 554 si desume il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (es. Cons. Stato, VI, 21 maggio 2009, n. 3144;. 8 febbraio 2008, n. 416).
Vero è che la giurisprudenza ammette che l’indicazione della rispettiva quota di partecipazione dei membri del raggruppamento possa essere ritenuta non necessaria laddove la relativa struttura sia "tale da non determinare dubbio alcuno in merito al riparto dei lavori" (Cons. Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5787).
Tuttavia, il principio non può essere invocato a sostegno delle tesi dell’appellante, se solo si consideri che le modalità di formulazione dell’offerta dell’A.T.I. L. (in cui le categorie OG2, OG11 e OS6 erano riferibili alla sola società "L.S. Impresa di Costruzioni’, mentre la categoria OS24 era riferibile alla sola "Azienda Agricola D.P.’) consentivano, al più, di dedurre il riparto delle quote di partecipazione e delle quote di esecuzione, ma non consentivano di stabilire l’esatta e necessaria corrispondenza: a) fra le quote di qualificazione e le quote di partecipazione (che, infatti, non erano state indicate), né b) fra quote di partecipazione e quote di esecuzione.
Conseguentemente, la decisione n. 1929/2010 deve trovare conferma per la parte in cui ha affermato che l’offerta formulata dall’A.T.I. L. non avrebbe potuto essere ammessa alla gara per essere stata omessa in sede di domanda di partecipazione la necessaria indicazione delle quote di partecipazione delle singole imprese costituite in raggruppamento.
6. In base a quanto dinanzi esposto, il ricorso n. 4869/2010 deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza del Tribunale amministrativo per la Campania n. 1929/2010, che ha disposto l’esclusione dell’A.T.I. L. dalla gara all’origine dei fatti di causa.
Conseguentemente, il ricorso n. 4439/08 deve essere dichiarato improcedibile, non residuando in capo al Ministero per i beni e le attività culturali alcun interesse ulteriore alla coltivazione del gravame avverso la pronuncia con cui il Tribunale amministrativo aveva annullato il primo provvedimento di esclusione (ossia, il provvedimento in data 30 marzo 2007 con cui l’offerta formulata dall’A.T.I. L. era stata giudicata ingiustificatamente anomala)..
Sussistono giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti in relazione a entrambi i giudizi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti, previa riunione, così decide:
– respinge il ricorso in appello n. 4869/2010 e, conseguentemente
– dichiara improcedibile il ricorso in appello n. 4439/2008.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Luciano Barra Caracciolo, Consigliere
Roberto Garofoli, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.