Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’impresa ricorrente in data 14.5.2009 aveva chiesto di partecipare alla licitazione privata indetta con bando del 4.5.2009 dalla Provincia autonoma di XXX per l’appalto dei lavori di costruzione dell’edificio "Colonia XXX".
Poiché tuttavia aveva subito, in data 23.4.2009, un’annotazione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, per falsa dichiarazione resa in un’altra gara, la stazione appaltante l’aveva esclusa dalla procedura concorsuale nel rilievo che l’annotazione, avvenuta nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, costituiva causa ostativa alla partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. k, della L.p. 10.9.1993, n. 26.
Avverso tale provvedimento di esclusione la società deduceva violazione dell’art. 38 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163 e dell’art. 35, comma 1, lett. k, della L.p. 10.9.1993 n. 26, nonché eccesso di potere sotto vari profili nell’assunto che l’annotazione iscritta sul casellario informatico dell’Autorità di vigilanza si riferiva a dichiarazioni rese in data 1.8.2007 e, cioè, in un lasso temporale precedente i 12 mesi dalla pubblicazione del bando di gara. Secondo la ricorrente, infatti, l’anno di interdizione dalla partecipazione alle gare dovrebbe decorrere dalla data di commissione del falso e non da quella di iscrizione dell’annotazione nel casellario. Inoltre, la stazione appaltante avrebbe dovuto previamente verificare la buona fede del soggetto dichiarante e la rilevanza del reato non dichiarato in precedenza.
La Provincia autonoma di XXX, costituitasi in giudizio, controdeduceva diffusamente, concludendo per la reiezione del ricorso.
Il Tar respingeva il ricorso.
Avverso il dispositivo di sentenza n.14 del 20101 e successivamente avverso la sentenza del Tar n.133 del 2010 ha presentato l’odierno appello la società deducendo plurimi profili di erroneità ed insistendo per la riforma della sentenza.
Si è costituita la Provincia Autonoma di XXX chiedendo il rigetto del gravame.
La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 10 dicembre 2010.
Motivi della decisione
L’appello non merita accoglimento.
L’art. 38, comma 1, lett. h, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 recita: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:…h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio".
Nell’ordinamento provinciale trentino l’art. 35, comma 1, lett. k, della L.p. 10.9.1993, n. 26 prescrive: "È escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non può stipulare i relativi contratti il concorrente… k) che ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti o concessioni risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio provinciale dei lavori pubblici e delle concessioni; questa esclusione opera per il periodo di un anno decorrente dalla data d’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)".
La formulazione della norma statale si è prestata ad una serie di interpretazioni diverse, come emerge dai precedenti giurisprudenziali (riferiti anche alla norma di uguale formulazione contenuta nell’art. 75, lett. h, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554), che si rinvengono relativamente al momento al quale occorre far riferimento, ai fini dell’accertamento del presupposto della prescritta esclusione.
La Sezione, in linea con recenti orientamenti, ritiene che dovendo essere riconosciuta valenza costitutiva all’iscrizione nel casellario informatico, dalla iscrizione decorrano gli effetti interdittivi, come si argomenta dall’inciso finale della stessa norma statale secondo cui le false dichiarazioni debbono risultare "dai dati in possesso dell’Osservatorio".
Ed invero la disposta iscrizione fa emergere, rendendole di pubblica notizia, la esistenza della falsa dichiarazione, ricavabile dai dati in possesso dell’Osservatorio (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, n.5725 del 15.6.2010; Cons. Stato, Sez. IV n.3125 del 27.4.2010; C.G.A., 23.9.2008, n. 777; cfr. anche in termini l’Autorità di Vigilanza, determinazione n. 1 del 10.1.2008).
Peraltro la retrodatazione del periodo di dodici mesi dalla data dell’iscrizione nell’Osservatorio appare più coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui il casellario informatico rappresenta lo strumento generale di riferimento dal quale tutte le stazioni appaltanti sono in grado di attingere elementi direttamente rilevanti per consentire la partecipazione o meno delle imprese alle pubbliche gare da loro indette, rappresentando peraltro un ineliminabile elemento di certezza giuridica, sia per la stazione appaltante, sia per le imprese.
In tale quadro, l’esistenza ed il retto funzionamento del casellario informatico costituisce lo strumento di esclusivo riferimento per far emergere le false dichiarazioni, altrimenti non conoscibili da stazioni appaltanti che operino sul mercato unico e comunque diverse da quella che hanno precedentemente accertato e segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza.
Peraltro, l’iscrizione nel casellario informatico postula, da parte dell’Autorità, un procedimento istruttorio di verifica circa l’esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare inviando le proprie controdeduzioni. Il che significa che, fino a quando l’annotazione non sia stata effettuata, la falsità della dichiarazione potrebbe non essere ritenuta tale dall’Autorità di vigilanza e non può essere dunque valorizzata, essendone ancora incerte la sussistenza e la rilevanza, oltre che la conoscibilità generale.
Tale interpretazione della norma statale trova conferma nella citata norma dell’art. 35, lett. k, della L.p. n. 26 del 1993, il quale stabilisce che l’esclusione opera "per il periodo di un anno decorrente dalla data d’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture".
Nella vicenda per cui è causa, non essendo l’anno di interdizione dalle gare d’appalto ancora trascorso, con riferimento alla data dell’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, il provvedimento impugnato rimane indenne alle censure di violazione di legge dedotte dalla ricorrente.
Circa l’ulteriore censura di eccesso di potere, sotto il profilo che la stazione appaltante avrebbe dovuto previamente verificare la buona fede del soggetto dichiarante e la rilevanza del reato non dichiarato in precedenza, deve tenersi conto che la normativa sopra richiamata fa riferimento al solo dato oggettivo dell’inserimento dell’annotazione nel Casellario per l’esistenza di precedenti false dichiarazioni. Con l’effetto che la stazione appaltante non può svolgere alcun apprezzamento discrezionale ma è vincolata, in presenza di tale presupposto, a far luogo all’esclusione dell’impresa a carico della quale è stata iscritta l’annotazione, divenuta inoppugnabile.
Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.
Spese ed onorari del grado,tuttavia, tenuto della peculiarità della vicenda e di alcune oscillazioni giurisprudenziali possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Spese compensate nel grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
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